新法除对旧法的惩罚性赔偿规定作出重大修改外，还新增一种惩罚性赔偿制度。虽然未明确采用惩罚性赔偿概念，但旧法第49条历史上一直被称作一种惩罚性赔偿制度，这可能是立法将新增惩罚性赔偿制度与之规定在一个条文之中的主要原因。其实，新法的两种惩罚性赔偿制度迥乎不同。

(一)新修惩罚性赔偿规定的法律进化与规范构造

新法第55条第1款对旧法第49条作出如下修改:“经营者提供商品或者服务有

欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”它承袭了旧法第49条的基本架构(构成要件与法律效果)，从三方面完善了旧法惩罚性赔偿规定的法律效果:一是将惩罚性赔偿金由商品价款或服务费用的一倍增加到三倍，显著加大惩罚力度;二是对惩罚性赔偿设定最低限额，明确了受害人诉求惩罚性赔偿的最小激励或奖赏;三是增加引用性规定，为惩罚性赔偿制度的进一步演化铺平了道路。因此，新修惩罚性赔偿规定蕴含了丰富的法政策设想，预示了进一步变革惩罚性赔偿的可能性。

新法第55条第1款以缔约上欺诈行为为规制对象，其所言“损失”是一种以纯粹经济上损失为表现形式的缔约上信赖损失。当消费者以受欺诈为由撤销消费者合同时，这种损失表现为支出的缔约费用或丧失的交易机会;当消费者承认受欺诈的消费者合同时，这种损失表现为实际支付的商品价款或服务费用与商品或服务应有价格或费用之间的差额。由于法律规定应以商品价款或服务费用为基础计算惩罚性赔偿金，所以学说与法院判决通常不对上述两种缔约上损失作深入分析。法院的典型做法为:令经营者返还消费者的购货款，并向消费者支付等于商品价款的赔偿金;令消费者退还受欺诈购买的商品;令经营者赔偿消费者因发生纠纷而导致的误工费、交通费等。而消费者要求赔偿缔约费用的诉讼请求，一般得不到法院支持。由该款“增加赔偿其受到的损失”的规定看，惩罚性赔偿只是一种在赔偿消费者因欺诈所受损失基础上的“增加赔偿”或额外赔偿。因此，这种额外赔偿必须以消费者因受经营者欺诈而遭受实际损失为适用前提。在审判实践中，法院应首先判令经营者赔偿消费者所受缔约上损失，然后再判决惩罚性赔偿，法律依据分别为《合同法》第58条与旧法第49条。当消费者仅提出惩罚性赔偿的诉讼请求时，法院仍须查明，消费者是否因经营者的欺诈行为而遭受损失及损失的多少。然而，由于惩罚性赔偿金不以实际损失或补偿性赔偿金而仅以商品价款或服务费用为计算基础，法院在作出惩罚性赔偿判决时，通常不考虑消费者因欺诈遭受了多少实际损失。

新法第55条第1款在法律效果方面沿袭旧法以商品价款或服务费用为基础划一地确定惩罚性赔偿数额的旧制。将“增加赔偿的金额”由商品价款或服务费用的一倍增至三倍，虽然可以解决惩罚畸轻之弊，但会使惩罚畸重问题更为严重。当经营者因同一欺诈行为同时承担新法第55条第2款规定的惩罚性赔偿责任及公法上的罚款或罚金责任时，第1款规定的惩罚畸重弊端会更加突出。

(二)新增惩罚性赔偿规定的制度创新与规范构造

新法第55条第2款对新增惩罚性赔偿的规定为:“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”该规定实际上是解决旧法第49条与《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条之间体系失衡问题的必要选择，即是说，惟有新增此类规定，才能使己显著失衡的惩罚性赔偿规定维持均衡状态。其重大意义为，汲取《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条第2款与“法释（2003）7号”第8,  9条的不同规范要素，前所未有地确立了一种相当典型的惩罚性赔偿制度，彻底摆脱以商品价款或服务费用为基础确定惩罚性赔偿金的寞臼，首次将消费者“所受损失”规定为惩罚性赔偿的确定基础。其表明，经过多年演化，我国惩罚性赔偿制度终于脱胎换骨，趋于规范化。依惩罚性赔偿制度最为发达的美国法看，它完全可称作一种十分规范的惩罚性赔偿规定。

新增惩罚性赔偿规定最为关键之处是经营者之侵权行为的主观要件，因为该要件直接决定着该款的适用范围。从措词看，经营者侵权行为的主观要件，包含在“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”的规定中。

明知，亦称作实际知道，是与推定的知道相对称的法律概念，指人的头脑对客观事物的明确反映(认知)，即明确认识或意识到某种事物。明知商品或者服务存在缺陷，指在向消费者提供商品或服务之时，经营者明确意识到该商品或服务事实上存在缺陷。因此，明知完全不同于“故意”或“恶意”概念，后者是一种意志活动，它除了包含明确意识到某物之义外，还具有按其意识积极去做之义。

根据《产品质量法》，所谓缺陷，是指产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。依《产品质量法》第2条第2款与《消费者权益保护法》第3条看，产品与商品同义。因此，“经营者明知商品或者服务存在缺陷”应解释为，在向消费者提供商品或服务时，经营者明确意识到其商品或服务存在危及消费者人身、财产安全的不合理危险。至于对不合理危险的认知程度应作何种要求，则取决于立法者或司法者欲允许惩罚性赔偿制度在多大范围内发挥作用。

新法第55条第2款规定侵权人主观条件的点睛之笔，是进一步作出的“仍然向消费者提供”的规定。“向消费者提供”并非仅指经营者向消费者实施了提供商品或服务的行为，它在很大程度上是为了揭示经营者实施行为时的意志，即在明确意识到商品或服务存在危及消费者人身、财产安全的不合理危险的情况下，经营者还是决定把商品或服务提供给(卖给)消费者。至于经营者是基于何种意志作出该“决定”的，则需要借助副词“仍然”去解释。依通常理解，“仍然”表示情况继续不变，它主要为了表达前后行为之间的连续程度。因此，对于“仍然向消费者提供”这一短语，从意志论上可作两种理解:第一，意识到商品或服务存在危害消费者权利的不合理危险后，为了获利，经营者无视消费者的人身或财产权益，与消费者实施了交易;第二，意识到商品或服务存在危害消费者权利的不合理危险后，为满足损害消费者的卑劣用心，经营者把缺陷商品或服务提供给了消费者。后者属于典型的直接故意侵权，前者为一种放任自己危害行为的间接故意行为。

因此，新法第55条第2款规制的侵权行为，主要限于故意损害消费者权益的不当行为。经营者是直接故意还是间接故意侵权，不影响惩罚性赔偿责任的成立，仅可能影响惩罚性赔偿的数额。然而，此种立法虽然能够实现严格限制惩罚性赔偿的目的，但明显不利于实现立法目的。理由在于，直接故意和间接故意均很难证明，如果考虑到消费者的诉讼对手常常是具有很强组织性的法人或非法人团体，证明经营者具有故意的主观状态更是难上加难。这会使一些比较狡诈的恶劣侵权人轻易逃避法网。显然，新法第55条第2款存在过于严格限制惩罚性赔偿之弊。消除这种弊端的可行方法是，借鉴美国许多州的做法，允许消费者可以旁证经营者明知商品或服务存在缺陷。

    新法第 55条第2款构成要件部分另一个值得一提的条件是，经营者的侵权行为必须产生“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”后果。这毫无疑问对可判决惩罚性赔偿的故意侵权行为进行了更为严格的限定，即不但将仅仅造成财产损害的侵权行为排除在外，而且排除了造成人身或人格损害的大多数侵权行为，惟对于侵害生命、严重损害健康的故意侵权行为，才可请求惩罚性赔偿。侵害生命权，比较容易判断。“健康严重损害”则是一个不确定用语，为不使经营者陷入惩罚不明的危险，最高人民法院应当对此作出明确解释。鉴于新法第55条第2款整体上己对惩罚性赔偿限制较严，且规定惩罚性赔偿金应依所受损失来确定，在解释“严重损害”这一不确定用语时，不宜再采过于严格限制的观念，如将其限于损害“造成残疾”的结果。

由于经营者对消费者权益的侵害在主观和损害后果上有轻重之分，新法第55条第2款对惩罚性赔偿的法律效果作出比较灵活的规定，即受害人“有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。

该规定可作两方面理解:

第一，它确立了惩罚性赔偿金的最高限额，受害人可请求支付的惩罚性赔偿金，最多只能为所受损失的二倍。

第二，它赋予法官一种依据侵权行为的可谴责程度灵活确定惩罚力度的权力。只要足以实现惩罚与威慑目的，法官可以自由决定到底判给受害人多少赔偿金，如所受损失的0. 5倍、1倍或2倍。这样确定惩罚性赔偿金，可使惩罚性赔偿更好地发挥惩罚与威慑功能。不过，它也可能因法官悠意行使权力而使判决缺乏确定性。

新法第55条第2款明确规定了惩罚性赔偿金的计算办法，即以“所受损失”为被乘数、以2以下的数字(须大于0)为乘数计算惩罚性赔偿金。该规定改变了以商品价款或服务费用为基础计算惩罚性赔偿金的不合理做法，使惩罚性赔偿与当事人所受损失直接联系起来。惩罚性赔偿作为损失赔偿制度的一种特殊类型，因此名正言顺。

 “所受损失”，指缺陷商品或服务造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害所产生的法定损失，即新法第49, 51条规定的五种损失或赔偿金:(1)医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用；（2）因误工减少的收入；（3）残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；（4）丧葬费和死亡赔偿金；（5）精神损害赔偿金。相比于旧法第41条规定，受害致残时受害人所扶养的人所必需的生活费等费用、伤害致死时死者生前扶养的人所必需的生活费等费用，不再属于独立的法定损失类别。

由于惩罚性赔偿是在补偿性赔偿之外，专为实现惩罚与威慑目的而设立，所以作为惩罚性赔偿金计算基础的“所受损失”，实际上正是补偿性赔偿旨在补救的损失。以此而言，补偿性赔偿金同样可作为惩罚性赔偿的计算基础。不过，当法院对补偿性赔偿与惩罚性赔偿一并予以审理时，是以所受损失还是以补偿性赔偿金为基础计算惩罚性赔偿金，实际上可能无任何差别。美国绝大多数州之所以以补偿性赔偿金为基点确定惩罚性赔偿的数额，是因为它们将补偿性赔偿与惩罚性赔偿区分为两个审理程序，我国法院则在同一审理程序中对补偿性赔偿与惩罚性赔偿一并作出判决。

(三)新增惩罚性赔偿制度的规范思想成果

新增惩罚性赔偿制度的构成要件部分继承《侵权责任法》第47条的规范构造方法，即通过明知缺陷与造成严重损害后果的主、客观行为条件将惩罚性赔偿严格限

制在严重侵权行为之内。稍有不同的是，第2款亦适用于由缺陷服务造成的严重侵权行为。《侵权责任法》是协调私法上行为自由与权益保护冲突的基本法，其损害赔偿规则包括惩罚性赔偿规则，具有一般规则的规范地位。因此，《侵权责任法》第47条关于惩罚性赔偿的规定在我国现行惩罚性赔偿规定中具有基础性地位，其规范思想与构造方法对研究我国惩罚性赔偿制度极具见微知著意义。《消费者权益保护法》特为消费者群体提供特殊保护的身份法，其包括惩罚性赔偿在内的损害赔偿规则，相对于《侵权责任法》，属于特别规则。为彰显对消费者的特殊保护，新增惩罚性赔偿规定的构成要件部分完全可以作出比《侵权责任法》第47条较为宽松的规定，然而，其最终却完全沿用了后者的构成要件。考虑到《消费者权益保护法修正案》一审稿和二审稿曾对新增惩罚性赔偿制度的构成要件作出更加严格的限制，我们完全可以得出这样的结论:立法者己坚定地认为，惩罚性赔偿应严格限定为造成死亡或健康严重受损的严重侵权行为，即使对值得特殊保护的消费者也无例外。这种立法思想对于惩罚性赔偿制度的进一步发展(如完善《食品安全法》第96条第2款和《侵权责任法》第47条)具有重要指导意义。这也可以看作新增惩罚性赔偿规定在惩罚性赔偿立法方面所取得的重要思想成果。它实际上明确拒绝了要求扩大惩罚性赔偿适用范围的立法建议。