公私合作模式自从滥筋以来,对政府、社会、市场和个人都产生了极大的影响,改变了传统的政民关系、政社关系和政市关系。这种影响和变化在行政领域的主要体现可以总结为四个方面,即公私主体的身份界限的模糊、非正式行政活动增加、行政活动的法定依据的扩大和行政活动中专业知识急邃增加。
1 打破公私主体的身份界限
传统管制模式下,国家和社会、市场、私人之间界限明确而截然分立,形成了“公私分明”的二元结构。政府等公主体被认为是的公共利益的坚实“守护者”,由于私人具有逐利的天性,被认为是公共利益的“破坏者”。公主体过多干涉私人事务,将被认为是行政权力的扩张,有侵犯公民权利的危险;私主体涉及公共事务,将被认为可能会对公共利益造成危害。民营化大师萨瓦斯在最初推广PPP时,遇到了极大的阻力,甚至为此丢掉了政府的职位。他认为这种看法源自对民营化的误解,他说,“对民营化的最初攻击建立在错误的假定上:民营化是反政府的”。认为公私合作将对政府的身份造成了威胁从而不断吞噬政府的作用和功能只是这种误解的一个方面。他还谈到民营化当时造成强烈反对的第二个原因,“另外一个认识的误区是,民营化是反人民的,剥去了政府项目所固有的人情味和同情心”。实际上,以上两个观点都是基于对私人的不信任。前者认为私人的逐利性将会对政府构成威胁,后者认为私人的自私本性会对公共利益造成危险,损害了抽象意义上的“大多数的人民”。
随着公私合作的运用和发展,一个事实得到澄清,即尽管私主体有追逐私利的倾向,但是只要政府等公主体履行好监督和管理职责,私主体从事部分关涉公共利益的事项不再是对“人民”的反对,也并非是“反政府”的。政府依然有存在的必要,只是职责的性质有所变化。公私之间的身份界限逐渐瓦解在给付行政和干预行政中都有所体现。在给付行政领域,私主体与公主体通过合同外包、特许经营等方式共同为社会提供公共服务,如供水、供电、医疗卫生,养老、垃圾收集、基础设施建设等。在干预行政领域,公私主体间也展开了合作,如在监狱、治安警察等领域。在美国、澳大利亚等国家,监狱的公私合作己经运用了许多年。治安警察领域的公私合作在我国许多地方都有开展,如山东泰安、河南方程、吉林公主岭等地。再者,如广州实施的“有奖拍违”,也是借助私人参与来帮助公主体纠正和惩罚违法行为。因此,公私合作模式下,公私主体间藩篱被打破,只要公主体和私主体间的合作能够帮助提高公共服务的质量,提升公共服务的供应效率,并且不违背法治的原则,便能够突破公私主体之间的身份限制。除一些极其重要的国家核心职能仍应严守身份界限外,其他事务的决策、执行、实施等都有进行公私合作的可能。
2 非正式行政活动增加
公私合作模式下,由于行政活动中各方主体间的交往沟通大量增加,正式的行政活动往往需要借助非正式行政活动的帮助,如非正式的协商等。如学者所说,公私合作背景下行政手段的另一个重要变化是行政手段私法化。2私法手段较之公法手段,区别之一就是正式的活动建立在大量的非正式的活动基础上,比如签订正式合同之前需要进行大量的非正式的协商、妥协等作为铺垫和前提。非正式行政活动与正式行政活动的主要区别在于,非正式活动中行政机关与相对人根据事实与法律相互说明各自的意图,没有法律上的约束力,通常只在案卷中作记录。这种非正式行政活动能够激发相对人参与行政活动的积极性,避免直接采取硬性的行政手段,有助于建立良好的“官民”关系。
然而,正由于非正式行政活动不产生法律上的效力,无法受到公法的制约,从而也饱受争议。在美国,由于协商行政立法中存在大量的无法受到规制的非正式行政活动,从而导致协商行政立法这一正式行政活动也受到质疑。其中质疑的观点之一就认为,以合意为基础的进路有利于那些更强且经济实力雄厚的利益集团,他们有门路获得金钱、信息与专业技术知识。3这种批评的观点,其实是怀疑以合意为基础的非正式的活动中可能缺乏多数民主的代表,使行政过程容易被有经济实力和良好人脉关系的私主体俘虏。然而,尽管非正式行政活动的增加将有利于实力较强的私主体和个人,但非正式活动的增加并不意味着完全抛弃正式行政活动。非正式行政活动仅作为正式行政活动的基础和考量,正式行政活动仍然需要遵守法律上的要求。根据美国1990年制定的《协商制定规则法》,协商行政立法在非正式的协商过后仍然会按照传统的方式进行公告和评论。再者,如2003年广州市公安局曾发布的《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》,对拍摄交通违章的市民进行物质奖励。‘尽管公民拍摄交通违法是一种非正式行政活动,但其只是正式的行政处罚行为的前提和基础,而行政处罚的作出需要遵守严格的规定,受到法律的约束。因此,非正式行政活动的增加并不意味正式行政活动被取代,而是两种活动互相结合,既保持对立法的遵守也顺应现实的要求。
3 行政活动的法定依据扩大化
传统行政模式下,行政活动必须严格遵守法律的要求,包括消极的遵守(法律优先)和积极的遵守(法律保留)两个方面。法律优先原则,要求行政活动不能与法律产生正面的冲突。当法律对某项事务没有规定时,法律优先原则会失去“用武之地”,其功能较为有限。而法律保留则要求行政活动需要有法律的明确授权才能够实施,其对行政活动的作出提出较高的要求。关于法律保留原则的适用主要有“部分保留说”、“全部保留说”两种观点,而“部分保留说”又分为“侵害保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”三种类型。全部保留说,顾名思义,认为不问是干涉行政或给付行政;不问是公权力行政或私经济行政,皆有法律保留之适用。2而部分保留说,是指以不同性质的行政活动或行政机关为标准作出不同对待。在法律优先和法律保留的要求下,大多数行政活动需要有明确的公法上的依据才能作出。
随着公私合作的运用和发展,有学者曾提出这样的问题,“行政机关在其职责权限范围之内,可否不经法律的明确授权就直接推行民营化改革呢?3此疑问所直接指向的问题是:随着公私合作的范围逐步扩大、行政方式的多样化,公私主体间的合作是否仍然需要经过法律的明确授权或由法律进行正面规定才能够进行。尽管从依法行政的角度看,所有的行政活动都符合法律的正面规定(法律保留原则)是非常理想的。即使是上述的非正式行政活动也由于与行政职权之间有着紧密的联系,从而需要受到法的控制。但是,行政事务的范围继续扩大、数量继续增多,由法律对其进行事无巨细的规定己经显得极为困难,法律只能作较宽泛的规定,而往往将更加细致的方面交给政府或低层级的立法机关来规定。同时,由于公私主体之间运用契约进行的合作越来越多,而其中许多行为是以民法等私法规范作为依据。私法是一种平等主体之间自由且无需强制而形成法律关系的一种秩序,如能够通过私法调整的制度,行政法应当谦抑。4如此一来,行政活动的法定依据将不仅仅局限于法律或行政法规这一层级,地方性法规、规章以及其他规范性文件甚至民法等私法规范也有可能成为行政活动的法定依据。如学者所说,在当代行政活动领域特别是在行政管理活动的前沿,要么法律尚未制定,要么法律只做了原则性的规定,“法律的统治”实际上己经变成了“规则的统治”。与因此,公私合作模式下,尽管行政活动依然需要受到控制,但不仅限于法律的控制,也包括其他的规则的控制,行政活动的法定依据正在扩大。
4 行政活动中专业知识增多
公私合作模式下,公私主体需要相互的认识和了解,政府不应为保持所谓的权威而仍旧披着“神秘面纱”,私主体不必再因为政府任务的神圣从而敬而远之。对政府而言,需要实行信息公开,保证民众的知情权,为与私人合作提供信息、数据等资源;对私主体而言,则应当与政府共享知识,为公主体提供智识上的帮助,努力获得公主体的信任。由此一来,由于双方的信息和知识的交流增多,行政领域中的信息和知识将大量增加。同时由于私人主体在人员和领域方面的优势,在某些方面掌握的知识要远多于公主体。总体而言,行政活动中信息和知识的增长主要来源于政府的信息公开和私主体的知识共享。
一方面,在与私主体的合作中,政府需要将其自身的情况展示给私主体和社会其他公众,履行政府信息公开的义务。私主体需要了解公主体财政情况以及所执行和实施的事务的各项标准等,社会公众需要了解政府的哪些事务委托给哪些私主体实施这些事务实施后的效果等。因此,公私合作模式下,政府的行为必须更加透明。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十条规定,县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容:…(六)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况。深圳市福田区印发的((福田区关于完善政府购买服务机制的实施意见》中确立的政府购买服务应当遵循的基本原则中就提到公开透明的原则,要积极探索建立对各方当事人实施政府购买服务过程的有效监督机制,保证服务对象的知情权和监督权。‘当政府将这些行政活动的相关信息公开让私主体和其他社会公众了解时,行政活动中相应的专业知识数量则会增加。而在传统行政中,政府总是需要保持神秘感来增加权威,从而私主体和公众对行政活动的相关专业知识的了解较少。
另一个方面,不仅政府需要通过公开信息来增进私主体和其他社会公众对其的了解,私主体也需要通过共享知识来增加政府对其的了解以及公众对其的信任。政府推行公私合作在大多数情况下是由于自身的专业性知识不够,专业人员、专业设备的缺乏。在分工逐渐精细的当今社会,掌握专业性知识的往往是私人。政府将自身不擅长的事务通过委托或者外包交给私主体之后,并不是责任减少而是责任性质转变,政府依然需要具备相应的信息和知识来保证其能够继续履行监督职责和相应的担保职责。政府履行监督职责尽管不需要特别精细的知识,但依然需要相应的专业知识和信息。否则,可能导致政府监督变成“外行看热闹”的尴尬。因此,一方面,参与合作的私主体需要加强知识的共享(涉及商业秘密的信息除外);另一个反面,政府应主动去了解相应的专业知识加强监督能力。例如美国环保署与私人部门协商制定设备泄露规则时,就相关的标准进行协商,协商过程中必然要求界定构成必须加以控制的泄露的化学浓度(例如50pm或500pm),而且要确定多少比例的部件泄露是可容忍的(例如是1%, 2%还是5% )。显然,这些“浓度”和“比例”都是需要专业的知识为基础进行判断的,否则政府在协商制定规则时只能由私主体“牵着鼻子走”,失去担保和监督的能力。即使私主体未能直接共享相应的知识和信息,政府在与私主体的交流和沟通过程中也能被动地获得相应专业知识。
因此,公私合作的实践和运用必然导致知识的共享局面。知识实质上也是一种权力或优势,公私合作所强调的平等交流和沟通也必须依靠知识量的平等来实现。若知识上存在巨大的差别,那么最终的结果不是政府被“忽悠”就是公众被“欺骗”。所以,在日益强调行政平等的环境下,公私合作导致的知识共享不可避免,无论是参与合作的私人主体还是公主体抑或是社会公众的知识量必将在总体上有一定幅度的提升。