1  增强行政审判法官的专业性

我国从事行政审判的法官与从事其他性质诉讼的法官的准入途径相同，均是要求在通过国家统一司法考试后，再通过专门的法检招录考试进入法院系统，经过若干年的审判辅助工作后开始审理案件。在某些情况下，最终的审判工作与之前所做的助理审判工作甚至不需要有任何关联(部门之间人员的调动，如从民庭调到行政庭)。此种准入机制对于从事行政案件审判工作的法官的要求只在于法律(学)知识。随着公私合作的运用和发展，给行政领域中带来了政府信息的公开和私人知识的共享的巨大变化，从而导致行政争议中专业知识大量增加，也进一步导致行政争议的解决仅仅具备基础的法律(学)知识是远远不够。在审判阶段，双方当事人需要将证明己方诉请和否定他方诉请的事实和证据呈现给审判者，审判者不仅需要将复杂的事实和证据连接起来，还要依据其作出事实判断和价值判断。尽管对于某些技术性较强的证据或事实的判断可以借助专家的帮助，但是大部分的内容仍然需要自己判断，否则很容易落入专家的“俘虏”中。而且专家只是从纯技术的角度进行判断，而如何将其转化为法律判断则仍然需要法官对知识的主观理解，而这必须建立在法官自身知识之上。

面对公私合作带来的审判知识不足的困境，需要改善的地方在于增强行政审判法官的专业性。对行政审判法官的要求不应再仅仅局限于法律基础知识，更应当具备行政学、理学和经济学等其他方面的专业知识。在法国，主要通过两种方式来进入行政法院，行政学院考试和社会招聘。社会招聘的比例一般占最高行政法院的最高行政法官的1/3,查案官的1/4。这种进入的混合制度，合理调整着最高行政法院的结构，既有从国家行政学院毕业的年轻查案官(二级)又有实践经验丰富的社会人才，确保了最高行政法院在公共行政的理论层面和实践经验层面都具有优势。‘社会招聘能够针对不同的专业需求来进行，比如需要更多有水、电、燃气等公用事业相关专业知识的审判法官，则可以向社会招聘。在美国，行政法官的专业性问题历来受到人们关注，无论是集中使用还是其他模式，均会以多种方式展开对行政法官的专业教育工作，或者经常让行政法官从事某个固定领域的听证活动。如明尼苏达州的办法是将集中使用的行政法官分成三个小组:公用事业规制小组、环境小组与一般规制小组，甚至还规定了轮岗培训的条款用以提升专业性。这种根据不同的知识背景对行政审判法官进行再分类的做法，能够很好地适应公私合作在不同领域的运用。若行政审判法官被分为环境保护组、社会福利组、劳工保护组、公用事业组等更加细致的类型，再向这些不同的小组中配置有相关专业和知识背景的法官，则能够很好地解决专业知识和信息缺乏的问题。综上，本文认为，在强调培养“通才型”法官同时，更应当注意到社会分工更加细致，专业知识更加细小繁杂，“隔行如隔山”己经成为客观现实且难以避免。需要认识到专业知识打造的藩篱无法通过对法律专业出身的法官进行简单的培训就能够拆除，而是要努力建立更加专业化的行政判分工。

2  确立恰当的规则适用标准

公私合作模式下，行政行为的变化开始重塑和再释法治行政的最重要的原则之一一法律保留原则。为了达到灵活高效的目的，公私合作中经常运用非权力性、柔性和非正式性行政手段，不同于权力性、强制性和正式性行政手段。法律保留原则主要是过去针对后者建立起来的，目的在于限制行政权力和保障公民基本权利。公私合作模式下行政行为的作出并不是严格遵循着法律保留原则的要求。由于合作的公共事务具有涉及领域极广、变化更新快等特征，立法无法事无巨细地进行规定，也就意味着将有大量的行政行为不能在法律中找到正面的依据，需要依赖低层级规则甚至私法规范。因此在审理行政争议时，法官适用规则将面临两个方面的疑问。一方面，是适用公法规范抑或私法规范的问题，即当不存在明确法律规定时是否适用私法规则进行审判。另一方面，是没有高位阶法律规范依据时，如何适用低位阶的规范。

关于是否适用私法规范来审理行政案件，学界存在不同的看法。尽管行诉法司法解释明确认可法院审理行政协议纠纷过程中可以适用不与行政法律规范冲突的民事法律规范。然而，这种非此即彼的做法并不能彻底地解决疑虑。若将合作行政行为(行政契约为代表)从内部拆开来分析，确实是私法属性与公法属性两者并存的，但从实践中来看两者实质上是无法割裂的，非彼即此的处理总是不恰当的。关于行政契约争议的法律适用，有学者认为，“行政合同在实质和形式上是行政与合同，行政与民事相结合的产物，它始终具有合同与行政的双重特征，是公法与私法规则的有机结合，理应受到行政法与民法的双重调整，而适用行政法律规范和民事法律规范的主次程度只因诉讼的类别和诉求的不同而有所差别，不能机械地停留在是否适用行政法律规范或民事法律规范的讨论上”。因此，有学者认为需要制定出一个公私法和谐交融的法律规则体系来适应这种公私属性交融的行政争议。纯民事法律规范和纯行政法律规范对于这种公私属性交融的纠纷的解决都存在一定程度的不适应。

在台湾，针对合作合同的规范，学界提出《行政合作法》作为响应，与传统的单一公权力主体的、上命下行的传统高权式行政法相对称。3本文认为，当不存在明确的行政法律规范而适用民事法律规范的做法只能作为暂时的权宜之计。随着公私合作的发展，公私属性交融的行政争议增多，这种法律适用问题将可能不再是小范围的问题。因此，应当考虑制定出适合公私属性交融的行政方式的法律规范体系，不仅可以更好地规范公私合作行为和方式，也能够为公私属性交融的行政争议提供明确的适用规则。

当行政行为不具备高位阶的规范依据而只有低位阶的规范依据时，只要低位阶的规范不与高位阶冲突，应当允许法院适用低位阶的规范作为审判依据。在做出行政行为时并未要求一定具备高位阶的规范依据，在解决由此产生的纠纷时当然不能要求必须以高位阶规范为依据。行诉法第六十三条中审理行政案件“参照规章”的规定，决定了规章法院在审理行政案件过程中只能作为辅助角色而被适用与。然而，行政手段灵活性与效率使得高位阶规范无法对所有行政事务进行细致的规定，而只能就原则性问题进行规定，委任低位阶的规范来进行细致规定。像行政规章这一位阶甚至低于这一位阶的其他规范性文件，不仅能够照顾不同行政事务特点，同时也能够照顾到不同地域经济、政治、文化等方面存在差异的要求。尽管规章及以下规范性文件有可能没有上位法明确的授权，但是司法是具有一定的能动性，能够通过解释来保证其得到正确适用。因此，应当在上位法无明确的正面规定的情况下，由法院发挥司法能动性来适用低位阶的规范。只要其并未明确与上位法冲突或者有危害公共利益或侵犯人权的可能，则应允许适用。

3  合理分配诉讼举证责任

公私合作模式下，行政契约等以合意和协商为基础的行政手段增多，行政纠纷中不仅存在合法和合理的问题需要司法审查，合约性问题也逐渐成为引发纠纷的一大因素，对合约性问题的审查逐渐凸显。对于传统行政方式而言，只存在合法与合理性的问题，主要是由行政公主体来掌控，所合之法与理皆是依法行政原则对行政公主体的要求，其必须能够清晰地认识到所合之法与理并能明确地表达出来。这正是行政诉讼制度将大多数的诉讼举证责任分配给行政公主体的主要原因。而以意思自治和协商为基础的行政手段，不仅具有权力要素而需要遵循合法合理的要求，也因具有合意要素而需要遵循合约的要求。从而行政诉讼不仅需要审查行政公主体的行为是否合法合理，而且要审查双方行为(行政公主体和私主体)是否合约。对合约性问题的审查，意味着在诉讼中主张对方违约的，要提供相应的证据加以证明;而对方认为自己没有违约的，也可以提供证据予以反驳。‘由此观之，在以合意与协商为基础的行政手段中，应当合理分配行政公主体和私主体之间举证责任。再者，合作行政往往涉及高新技术领域，2这些往往是政府等行政公主体不熟悉的领域，存在许多知识盲区。因此，对于协议的达成、解除、履行等问题，相对方的知识优势甚至更大。3因此，让行政公主体承担大部分的举证责任将导致行政公主体容易造成不平等。因此，本文认为，在行政诉讼举证责任的分配上应当均衡、合理，分不同情况不同对待。对待传统单方强制性行政手段(如行政处罚、行政强制、行政许可等)引起的诉讼，仍然应当以举证责任倒置为原则，维护处于弱势的原告。在以合意和协商为基础的行政手段(行政契约、行政指导等)引起的纠纷中，则应当改变举证责任倒置的做法，对合约性问题按照“谁主张谁举证”原则分配举证责任。另外，对于行政相对人占知识优势的合作行为，在按照“谁主张谁举证”分配举证责任的同时，可以适当地增加行政相对人对关涉专门技术的举证责任。这种举证责任的转换，将责任固定由原告或是由被告转向根据主张的不同和案情的不同而变化，体现了合同的平等性，有利于法院对于案件的公正审理和判决。