上海自贸区跨境服务贸易负面清单涵盖的范围问题是清单制定所要解决的首要问题，主要为跨境服务贸易的含义、负面清单所涉义务的例外以及负面清单的排除适用。当地存在与商业存在的区别与联系问题，制定上海自贸区跨境服务贸易负面清单，对于何为当地存在以及当地存在与商业存在的区别与联系存在一定的争议。如《原油市场管理办法》第6条规定:“申请原油销售资格的企业，应当具备下列条件:(一)申请主体应具有中国企业法人资格，注册资本不低于1亿元人民币……”根据中国《服务贸易具体承诺减让表》和《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》的规定，外国律师事务所只能以代表处的形式提供法律服务，且只能从事不包括中国法律事务的下列活动:(一)向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询;(二)接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务;(三)代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务;(四)通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务;(五)提供有关中国法律环境影响的信息……有观点认为企业法人或者代表处资格的要求属于商业存在的范畴，应当纳入外商投资准入负面清单中;也有观点认为不仅企业法人或者代表处资格的要求属于当地存在的范畴，当地存在还包括对企业法人的形式、注册资本、高级管理人员和董事会、业绩和业务范围的要求;还有观点认为只有企业法人或者代表处资格的要求属于当地存在的范畴。    

当地存在(local presence)要求是跨境服务贸易领域仅次于国民待遇例外而存在的不符措施义务，最早出现在NAFTA第1205条，即东道国不得要求另一方的服务提供者在其领土内设立或维持办事处或任何形式的企业或成为居民，作为跨境提供服务的条件。但第1206条允许各成员方提前将不符合当地存在的措施列出。此后，NAFTA类型的服务贸易协定都将当地存在作为不符措施的义务之一。《美韩自由贸易协定》中韩国不符措施附件I共包含40个服务贸易行业，其中有:31个涉及当地存在要求，当地存在的限制措施越多，说明东道国政府对跨境服务贸易提供者的直接限制性措施就越多，这是因为当地存在与东道国的属地管辖权相联系，东道国的国内限制规范可直接适用于跨境服务贸易提供者。    

当地存在不同于商业存在，国际上的负面清单将“当地存在”要求作为跨境服务贸易领域的不符措施之一，而商业存在要求则是服务贸易的提供方式之一，TPP将商业存在划归到“投资”章节。国际上并没有专门对当地存在与商业存在进行区分，但从NAFTA , TPP和《美韩自由贸易协定》等对“当地存在”的定义看，即仅要求跨境服务贸易提供者在东道国设立代表处(representative office)、任何形式的企业(any form of enterprise)或成为居民(resident )，并没有对企业或代表处的具体形式、业务范围和资本要求等进行明确的规定，如《美韩自由贸易协定》中，韩国不符措施附件I规定:“提供国际速递服务必须在韩国设立代表处”，“只有依据韩国法律成立的法人才能在韩国提供安全服务”。TPP新加坡不符措施附件I中也规定:“仅允许拥有当地存在的服务提供者在新加坡设立职业介绍所和安置外国劳工”。而对代表处、企业的具体形式、业务范围及股比要求的规定则视为商业存在的要求，将其纳入到投资领域的负面清单，如TPP加拿大不符措施附件I中规定:“加拿大航空，非居民持有的有投票权的股份合计不得超过25%；Nordion国际有限公司，非居民持有的有投票权的股份合计不得超过25%；Theratronics国际有限公司，非居民持有的有投票权的股份合计不得超过49%，其中非居民包括不是加拿大公民和常驻居民的自然人，在加拿大境外以并购、新设或其他形式组建的公司等。”    

因此，本文认为仅仅要求设立代表处(representative office )、任何形式的企业(any form of enterprise)或成为居民(resident)是上海自贸区跨境服务贸易负面清单中“当地存在”的要求，如《原油市场管理办法》第6条的规定，对于“申请主体具有企业法人的资格”属于“当地存在”的要求，而对于“注册资本不低于1亿元人民币”的要求则属于“商业存在”的要求。《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第15条对“业务范围”的规定也属于“商业存在”的要求。但根据我国现行法律，可能存在“当地存在”中要求设立法人，而在商业存在中却禁止外商进入该领域的情况，如“互联网新闻信息服务”，根据《互联网新闻信息服务管理规定》第6条i的规定，申请互联网新闻信息服务许可，须为中国境内法人;而《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)》规定:“禁止投资互联网新闻信息服务”。其实，两者并不矛盾，因为“中国境内法人”解决是否可以进行跨境服务贸易，而“法人资格的取得”则解决如何获得“境内法人”资格，前者是对“当地存在”的要求，而后者则是满足“当地存在”要求的条件，即商业存在，只有两者同时满足，才能进行跨境服务贸易。

上海自贸区跨境服务贸易负面清单兜底条款的适用问题    

国际条约通常包含冻结条款(standstill clause)或棘轮条款(ratchet clause )以防止缔约国在缔结条约之后所实行的单方自由化政策与先前承诺的开放程度不符，有观点认为上海自贸区跨境服务贸易负面清单应当纳入兜底条款以明确不适用冻结条款或棘轮条款的部门;但也有观点认为不应当纳入兜底条款。    

冻结条款是指要求对任何部门实施的新的自由化措施，不得降低其与在条约生效时既有措施的相符程度。如《欧韩自由贸易协定》第7.7条规定:“除该附件7-A(承诺表)所列的保留措施外，双方不得实施新的、或更为歧视的国民待遇不符措施。”棘轮条款则是在冻结条款的基础上更加强调将自由化转为约束义务，即要求一旦取消或降低对原有任何部门的开放程度，便不得恢复。如《美韩自由贸易协定》第12.6条第1款项规定:“双方对不符措施的修正，不得降低修正前对国民待遇、最惠国待遇、市场准入及当地存在要求的开放程度。”但是，负面清单在“自由化”方面的作用之一是任何部门如果没有事先做出保留，均将自动实现自由化。国为此，东道国为保留在特定部门拥有较大的政策变化空间，在适用冻结条款或棘轮条款的同时，单独列出不适用该类条款的部门，如《欧韩自由贸易协定》的附件7-A(承诺表)、《美韩自由贸易协定》附件。   

本文认为，上海自贸区跨境服务贸易负面清单应当纳入兜底条款，以列出不适用冻结条款或棘轮条款的部门，这是因为国际上的负面清单分为附件I,附件II和附件III，其中附件II为不适用棘轮原则的不符措施，上海自贸区跨境服务贸易负面清单仅为一张清单，为应对可能发生的政策变化，以及未来随着国际社会经济、科技的迅速发展，更多新兴行业如智能化管理、标准化单元装卸、立体仓库等出现而无相应的法律法规予以适用，纳入兜底条款能够妥善地应对以上变化。然而，在引入兜底条款的同时，也应当谨慎适用该条款，如对于与国家安全、公共秩序、公共文化相关的领域，应缩小解释，较少适用。    

总之，上海自贸区跨境服务贸易负面清单的制定一方面是顺应全球服务贸易发展趋势，对照高标准，为推动进一步对外开放进行充分的压力测试;另一方面是加快上海自贸区深化改革进程，支持上海四个中心和全球科创中心建设，提升上海全球竞争力的水平。但在编制的过程中，既要对接国际高标准，又要保障自主改革的权力。国际上的负面清单只能由一国的中央政府制定，地方政府无权参与，并且一旦签署便为一国的国内义务，条约必须遵守，缔约方不得随意更改或撤销;而一国自主实行的负面清单制度本质上是一国国内的单方立法行为，中央和地方均可作为制定主体，并且可以根据经济发展的需要制定、更改或撤销，但为加快深化改革的进程，营造国际化、法治化和便利化的营商环境，上海自贸区跨境服务贸易负面清单的制定应当全面考虑，不宜随意更改或撤销。