“买卖、包办婚姻行为是一个占老而又现实的法律现象，直接牵涉婚姻家庭、人身安全、法律适用等错综复杂的社会关系。在万象更新、光怪陆离的时代背景下，不妨运用法学思维对买卖、包办婚姻行为的认定及其法律适用子以全面、审慎的学理思考，以期趋向“科学是唯一能够发现近似真理的东酉的领域”买卖、包办婚姻行为的认定      

买卖、包办婚姻行为的认定，实质上就是按照一定标准甄别、确认买卖、包办婚姻行为的思辩过程。通常情况下，买卖、包办婚姻行为的卞体是男女当事人之外的第三人，但并不排除特殊情况下的男女当事人。

一是第三人。我国20()l年修订的《中华人民II:和国婚姻法》第3条(禁II.的结婚行为)规定，禁止买卖、包办婚姻和其他十涉婚姻自由的行为。.然透出买卖、包办婚姻的行为卞体通常因为

第三人。纵令法律未作明确规定，亦可据之常理推断第三人的卞体资格。如某男青年身为孤儿，由社会福利机构抚养成人，社会福利机构强行包办使之与某女结婚。第三人必须是对男女当事人一方或者双方缔结婚姻关系能够产生、且客观上确已施加支配性影响或作用的父母、尊长以及其他自然人或社会组织。二是男女当事人。特定情形下，男女当事人同样可以构成买卖、包办婚姻行为的卞体。譬如，某男收买女青年并强行与之结婚;某女为救身患重病的弟弟，明码标价出卖自己，并与照价付款的男子结为夫妻。人千田_界，无奇不有，“法律通常也不会渗透于并调整人类活动的一切方而”。

2。对于买卖、包办婚姻行为的认定，切忌拘泥于现有的法律条款，而应当根据社会关系特别是人类婚姻关系的复杂性、微妙性作出准确的、理智的判断。      

不言而喻，第三人或者男女当事人一方实施的以钱则交易婚姻或强行作卞行为与男女当事人或男女当事人另一方的内在意志发生严重冲突，可以作为买卖、包办婚姻行为的认定标准。

一是以钱则交易婚姻或强行作卞行为与男女当事人或男女当事人另一方的内在意志发生冲突。婚姻自由属于自由的范畴，“自由不仅在于实现自己的意志，而尤其在于不屈服于别人的意志”州拓。据此不难推断买卖、包办婚姻行为与男女当事人或当事人另一方自卞决定其婚姻问题的内在意志之问的冲突，纵然买卖、包办过程中偶尔出现某此令人费解的异常现象也不能否定冲突结果的客观存在。某女被人贩子强行带至买卞家中，见买卞年轻英俊，和善朴实，遂居问协调买卖价格，满心欢喜地与买卞缔结婚姻关系。该案中，买卖行为似乎与妇女缔结婚姻关系的内在意志毫无冲突，而实际上并非如此。依据近代以来自由、平等的基木理念，“自由是每个人据其人性所拥有的唯一的和原始的权利”，而“平等是一项原则、一种信仰、一个观念，这是关于社会和人类问题的并在今人人类思想史上已经形成的唯一真实、正确、合理的原则因此，人是而且仅仅是法律关系的，亦即“自由，就是有权行动，而不应像近代之前文明社会那样致使一部分人沦为法律的客体而成为买卖行为的对象。只要实施买卖行为，不管该行为在特定情况下与作为买卖对象的男人或者女人缔结婚姻关系的内在意志是否发生意料之外的竞合现象，均可认定为裹读人之为人的基木尊严和平等权利的买卖婚姻行为。

二是以钱则交易婚姻或强行作卞行为与男女当事人或男女当事人另一方的内在意志发生冲突须达到严重程度。买卖婚姻一经付诸实施，即无可辩解地达到严重程度。至于借婚姻索取彩礼，通常不宜视之为买卖的结婚禁!下行为。即使某此农村地区结婚彩礼动辄数十万甚至形成约定俗成的“明码标价”之风，那也不过是“法律不曾、不能或不愿确立的习惯性行为’，“如果用法律去变革木来应该由习俗去变革的东酉，将会带来很人的麻烦。”训”与买卖婚姻行为相反，包办婚姻行为则需违背“一个人意志的内容不得被迫经受另一个人任意欲望的控制一般规则，从而达到违背男女当事人一方或者双方婚姻自由的严重程度始可构成法律禁的包办婚姻行为。

“法不是单个意志的总括，而是一种超个人的意志”训’。包办婚姻行为的严重程度应当具有切实可行的社会普遍性，即在法律已作明确规定的情况下须符合法定的严重程度，否则，须达到任何一个正常社会人在当时情形下均会认为包办行为与男女当事人一方或者双方缔结婚姻关系的内在意志发生应子禁比的严重冲突。某夫妇对养女百般疼爱，意欲给她找一个家境富裕、才华横溢的丈夫，不惜暗中拆散其恋爱关系，一手包办将其嫁给私营企业卞的学有所成的儿子，结果其养女在婚礼当人即起诉离婚。某地两位农妇情同姐妹，便强行包办子女结婚，子女心存遗憾却也顺从父母之命结为夫妻。然，前一案例已达“严重程度”构成包办婚姻行为，后一案例尚未达到“严重程度”属于影响婚姻自由的一般行为。“微不足道的事情不得占据一个人思想和意志的中心位置”，无关紧要的东酉也不属于法律调整的范畴，所以，缺乏买卖、包办行为与男女当事人缔结婚姻关系的内在意志的严重冲突也就无所谓法律意义的买卖、包办婚姻行为。      

与之相应，买卖、包办行为造成男女当事人婚姻自由的严重损害特定情形下亦是买卖、包办婚姻行为的认定标准之一。一是买卖婚姻行为的严重损害。买卖婚姻行为付诸实施，即可构成法律严禁的危害男女当事人缔结婚姻关系的严重损害后果。即使男女当事人一方以自身为客体的买卖婚姻行为也不能因之免除严重损害后果的存在，它不过像人类自杀一样自我剥夺婚姻自由的基木权利。前述范例之中的某女为救身患重病的弟弟，明码标价出卖自己，并与照价付款的男子结为夫妻。原因在于人类文明的发达已经彻底否认了人类历史上曾经一度存在的以人为商事交易客体的且恶现象，任何人均不得以他人或自身为标的实施以营利为目的的缔结婚姻关系的行为。二是包办婚姻行为的严重损害。包办婚姻行为以男女当事人实施一定的精神或肉体的强制为客观要件，且其强制既没有达到胁迫或者暴力十涉婚姻自由的程度，所以，它对男女当事人缔结婚姻关系的损害结果轻于胁迫或者暴力十涉婚姻自由的损害结果。譬如，某父母未征求女儿意愿，一手包办将她嫁给一位优秀的人学毕业生。

某父母不顾儿子强烈反对，采取禁闭方式强迫其与幼年订婚的女人结婚。前者可以认定为包办的结婚禁!下，后者则是暴力十涉婚姻自由的违法行为。“法律的基木作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系在某种合理程度上得以理顺，并颁布一此适用于某此应子限制的行动或行为的行为规则或标准”因而，损害结果对于买卖、包办婚姻行为的认定并非不可或缺的必要条件。相反，只要实施买卖、包办行为，就可能构成买卖、包办婚姻行为。譬如，某甲与某乙密商将其成年养女卖给某乙残疾的侄儿为妻，定于3个月后交钱领人并对其养女严加保密。此后不久，其养女与恋人自卞结婚，始终不知甲乙两人的买卖婚姻行为。“法律是冷定的、明确的、普遍的规则’，“用普遍词汇所叙录的每一成规总不能完全概括人们千差万别的行为川吕’。买卖、包办婚姻行为的认定应当严格遵循“任何一般只是人致的包括一切个别事物。任何个别都不能完全地包括在一般之中’;的基木原理，切忌由于特殊情形下损害结果的必要性而失误地淡化买卖、包办行为对于认定买卖、包办婚姻行为的基木价值。      

值得注意的是，买卖、包办婚姻行为不以男女当事人因之缔结婚姻关系为要件。只要实施买卖、包办行为且买卖、包办行为达到严重损害男女当事人自卞缔结婚姻关系的严重程度，即可构成买卖、包办婚姻行为。譬如，某女拐骗一位姑娘，意欲卖给光棍为妻，在“买卖”磋商过程中，姑娘趁}J L逃脱报警。某妇女包办其子婚姻，其子在被迫去登记结婚途中逃走，口后自卞与恋人结婚。男女当事人因买卖、包办结婚不过是买卖、包办婚姻行为的最终损害结果，却不是买卖、包办婚姻行为的构成要件。更何况，现实生活中人量的买卖、包办婚姻仅仅采取举办婚礼、强行同居等民问的或粗俗的“结婚”形式，极少履行法定的结婚登记手续，假若以男女当事人之问缔结婚姻关系为构成要件，无疑挫伤了买卖、包办婚姻行为的立法意图和依法保障男女婚姻自由的法律效力。

二、买卖、包办婚姻行为的法律适用      

近代以来，酉方国家奉行“三权分立”原则，行政}J L关负责行政性质的买卖婚姻的法律适用，司法}J L关负责裁判性质的买卖、包办婚姻行为的法律适用。《法国民法典》第157条规定，未经依法作成尊敬证书而为举行婚姻仪式的身份吏，应处以同样的罚金并至少1月监禁。《瑞士民法典》第108条(提出异议的权利)规定，任何利害关系人均可在公告期问，以婚约人一方无婚姻能力或存在法定婚姻障碍为理由，向身份官员提出婚姻异议。同法第111条(对异议的裁决)规定，如提出异议人仍坚持异议，则可到受理申清公告所在地的法官处，诉清禁!下结婚。英国1919年《婚姻法》规定，习俗结婚仪式，由当事人向住所所在地登记官提出申清，经登记官发给结婚许可证。美国1970年《统一结婚离婚法》第208条规定，男女一方在暴力、胁迫或者在有关婚姻的重人问题上受到欺骗的情况下而缔结的婚姻，由法院判决婚姻无效。凡此证明，近代以来酉方国家的买卖、包办婚姻行为实行行政机关与司法机关依照职权子以法律适用的双轨体制。      

现阶段，我国实行婚姻登记和诉讼程序并行体制。买卖、包办婚姻行为亦由行政}J L关、检察}J L关和审判关依照职权分别子以法律适用。一是行政机关适用。根据有关法律规定，婚姻登记机关依法办理婚姻登记，对双方非自愿缔结婚姻关系的，不子办理登记;拐卖妇女儿童的犯罪案件由公安机关负责侦查、执行逮捕和清求提起公诉。婚姻登记机关和公安}J L关依法适用行政性质的买卖、包办婚姻行为的法律规则或法律制度。二是司法机关适用。依照我国刑事诉讼法、民事诉讼法以及有关司法解释，检察}关依法对拐卖妇女儿童犯罪行为批准逮捕、提起公诉;审判机关依法审判拐卖妇女儿童犯罪行为。所以，司法机关依法适用刑事诉讼性质的买卖、包办婚姻行为的法律规则或法律制度。      

我国现阶段，买卖、包办婚姻要么依风俗习惯举行婚礼，要么骗取结婚登记证书。面对现实，应从城乡实际情况出发，尽快健全完善行政机关适用买卖、包办婚姻行为的法律规则或法律制度的运作机制。

一是扩人法律适用卞体。买卖、包办婚姻多发生于村社之内，乡间之问，发现不易，侦查更难，仅靠婚姻登记机关守株待兔、公安机关顺藤摸瓜往往滞后软弱，力不从心，以致文明社会相对于严重的买卖、包办婚姻行为也“不得不默默地放过许多根据其法令应子惩罚的犯罪者”。若欲扭转势单力薄之势，则不妨修订国务院2003年《婚姻登记条例》，追加基层群众自治组织、企事业单位等为买卖、包办婚姻行为的法律适用卞体，赋子它们对结婚申清人的婚姻状况证明，督察、发现木辖区和单位内部可能发生的买卖、包办婚姻行为的法定职责，在婚姻登记尚未网络化管理的情形下有效防范和减少由于木人无配偶与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，以及男女当事人一方或双方丧失人身自由而可能造成的严重违背婚姻自由、践踏人格尊严、裹读法律权威的买卖、包办婚姻现象。

二是严密法律适用规则。严格实行婚姻状况证明和违法婚姻察觉制度，依然像20}日_纪yo年代之前那样由男女当事人所在村、社区或者企事业单位出具婚姻状况证明，最人限度地挤压买卖、包办婚姻的滋生空问。尽管男女之问的婚姻关系某种程度上具有浓郁的私生活性质，“无论法律如何规定，他们在自己的私生活里必须是自由的’，但是，“过度的自由实际上就是欲望的放纵’，“特别是自由不受限制地被滥用的时候，会带来灾难性的后果”，Zes”。如果说“制定法律是为了把理性命令告诉给那此无法直接从理性接受命令的人，那么，建立健全法律规则无论对于遏制买卖、包办婚姻行为还是救助受害人摆脱困境或厄运，维护婚姻自由和社会秩序稳定均有其非常重要的现实意义。三是严明法律适用责任。我国法律、法规涉及婚姻关系的法律责任相对疲软，特别是基层组织、基层十部的履职责任和法律责任形同虚设，不仅特定条件下滋长一此不法之徒“为了实现自己的欲望，不惜与法律为敌’，万’2协，也严重削弱行政机关、司法机关依法打击处理买卖、包办婚姻行为的应有力度。“法律规则是一种命令，这种命令通过强制力从外部向接受命令的人撤示它自身。’叫’」因而，当务之急就是不断完善、强化涵盖买卖、包办婚姻行为的有关婚姻法适用的法律责任体系，明确规定基层群众性自治组织、企事业单位、婚姻登记机关、相关行政部门、司法机关及其工作人员打击处理婚姻违法行为的职责任务和法律责任，凡玩忽职守、询私枉法致使男女当事人人身权利和婚姻自由遭受严重危害或发生恶劣影响的案(事)件的，严肃追究其行政责任、民事责任乃至刑事责任。诚如是，既可增强基层组织及其工作人员的责任感、使命感，筑起一条防范和制裁买卖、包办婚姻行为的坚实防线，亦可扭转自占以来掌管法律的人员往往利用法律的便利悄然卸载木应由其担当的法律负累。