北京市昌平、怀柔、延庆三个远郊区县政府所颁布的三区县《通告》的上位法包括全国人大常委会制定的《中华人民共和国道路交通安全法》、北京市人大常委会制定的《北京市大气污染防治条例》以及北京市交通委、市环保局、市公安局公安交通管理局制定的《通告》。对于《中华人民共和国道路交通安全法》和《北京市大气污染防治条例》,其性质分别属于法律和地方性法规,不存在法律效力上的疑问,但是市政府相关部门通过发布《通告》减损公民财产权利的规定是否有效受到其性质究竟是地方政府规章还是政府的规范性文件的决定性影响。《立法法》规定了地方政府规章在无依据的情形下不得设定对公民、法人和其他组织权利有损的规范。因此,如果《通告》的性质是效力位阶低于地方政府规章的政府规范性文件,则不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,更不具有授予下级地方政府制定相关规范的权力;如果《通告》的性质为地方政府规章,则根据《立法法》的规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以选择制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”此时《通告》能够作为三区县《通告》的上位法依据,三区县《通告》中关于限行规定才能合法有效。
考察2001年11月16日颁布,并于2002年1月1日起施行的国务院《规章制定程序条例》(中华人民共和国国务院令第322号,以下简称国务院《条例》),详细规定了规章制定的立项、起草、审查、解释与备案等具体的程序。本文根据《立法法》和该国务院《条例》的规定,将“通告”定性为政府的规范性文件,原因在于如下。第一,就名称而言,根据国务院《规章制定程序条例》的要求,规章一般以“规定”“办法”命名而并非以“通告”命名。第二,就制定主体而言,根据《立法法》第八十二条的规定,“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以制定规章”。政府工作部门虽然代表政府履行相关领域的职能,但依据公权力“法无授权不可为”的基本原则,未获得法律授权的政府工作部门不具有制定地方政府规章的权力,而北市市《通告》的制定主体是北京市政府的交通委、市环保局、市公安局公安交管局三个政府的工作部门,因此将《通告》定性为地方政府规章欠缺主体上的合法性。第三,就制定程序而言,首先,根据国务院《规章制定程序条例》第九条的规定,“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的,应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。”《通告》中虽然明确了该通告“经市政府同意”,但从通告文本的分析情况来看,其缺乏“报请立项”这一工作部门制定政府规章的必经程序;其次,根据《立法法》第八十五条的规定,地方政府规章由省长、自治区主席、自治州州长签署命令予以公布,而此《通告》的公布并未经过这一签署程序;最后,根据《立法法》第九十八条的规定:“规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案:……(四)部门规章和地方政府规章报国务院备案……”,但国务院法制办的“地方政府规章库”中经备案的我国各地的地方政府规章均以地方政府的名义公布,国务院法制办备案库中也并无此文件。综上所述,作为的政府规范性文件的《通告》处于违背《立法法》和国务院《规章制定程序条例》的尴尬境地,其授权三区县政府制定相关规范的行为存在法理缺陷,是不能成为三区县限行措施上位法依据的。