中西法律传统的比较与反思

摘要：从古希腊到近代，西方自然法传统代表的是一种主客二分的理性思维，具体表现为古希腊的自然理性、中世纪的神学理性、近代的人学理性;中国伦理法的传统，从先秦到明清，代表的却是一种主客交融的道德情感，具体表现为外在“礼”的形式、内在“仁”的内涵。这种内在的差异最终导致传西方社会走向法制，传统中国走向人治。伦理法应当以自然法为基础。

关键词：伦理法，道德情感，自然法，理性

在论及现代法律体系建立和呈现的应然性和实然性时，对其先于成熟成文系统的根源和基础的形成的淦释是不可避免的。西方自古以来就有自然法的传统，自然法体现的不仅仅是西方法律体系的形而上学基础，也反映了西方文明的根本特征;涉及中国法律的分析，学术界对于“伦理法”的说法基本赞同。自然法与伦理法二者关涉的中西方传统法律思想的根本差异正反映了中西方文明的根本差异。

一、西方自然法传统

西方自然法的根源可以追溯到古希腊的自然哲学时代，斯多亚派认为人是有理性的，上帝也是有理性的，在人的本性和整个自然之间存在着一种基本的道德上的一致。自然法的前提是人在自然普遍规律面前的服从，德性就是遵从自然之理，德性不是努力创造，而是恢复、显明人与自然、人与自身、人与世人的同一。根据自然法的概念，斯多亚派主张实现更加民主、平等、道德化的政治，由于理性是所有人的共同本性，因此对所有人来说只有一种“法则”以及一个祖国，人类自然而然是一种社会的存在，生存于社会中就是理性的命令;根据自然、理性生活不仅是一种职责，更是一种法律，是世人必须服从以对抗感观上的欲望的法律。显然，相对应于自然哲学的兴盛，在古希腊罗马时期，自然法更多地代表了一种形而上的宇宙理性，或者说自然理性。

中世纪是基督教统治的时期，这一时期的自然法理论虽然没有明确的论述，但就主流的经院哲学家来说，如奥古斯丁和阿奎那，他们无疑将古希腊罗马的自然法理论更多地淦释为一种神学理性。阿奎那和奥古斯丁一样都力图将自然理性(包括人的理性和意志自由)与神学信仰结合在一起，建立一个庞大而镇密的神学体系。阿奎那的上帝存在的理性论证就是一个很好的例证，他证明上帝的存在是通过“理性”而不是信仰来证明的:上帝是最终的推动者、最初的原因、最终的必然性、最高的等级、最终的目的。而且他将德性分为人学德性和神学德性:人的德性主要存在于灵魂的理智能力和欲望能力之中，理智的德性是人能够使他的思辨的或实在的理智趋于完美的德性，伦理的德性则是人的某种能够使他的欲望能力趋于完美的德性，伦理德性以理性为基础。而神学德性则依赖于上帝的神圣理性(天启)，具体表现为信、望、爱三主德。可以说，中世纪自然法的本质是神学理性，正如当代新托马斯主义者马里坦所认为的:自然法就是人性基础上的人的本性所固有的法则，人人都有一种相同的本性，凭借人的本性自身便存在着一种秩序或气质并为理性所发现，而这种理性的最高指向是上帝。

自然法理论在近代得到了很大的丰富和发展，荷兰法哲学家胡果·格劳秀斯认为自然法的基础在于人的自然人性，人性包括两个方面，即人的自我利益和自我保护与人的社会交往性，人们对自我利益和自我保护的追求是最基本的人性，但是人们同时又要过一种具有社会交往性的理性生活，这种状态就是自然法则。自然法就是“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为，反之就是道义上罪恶的行为”。霍布斯则说:自然法是受正确理性指导的，是使我们尽力去保护我们生命的法则。在霍布斯看来，自然权利是每一个人对每一个事物都有占有享用的权利，而自然法则是理性所提出的一种普遍法则，一种道德戒律，是对自然权利的自我约束。哈林顿则强调了整体利益或共同利益就是自然法，高于个人利益和局部利益，人类理性的根本就在于理解和反映这种利益。作为启蒙运动“思想泰斗导师和领袖”的伏尔泰认为，所谓自然法就是自然秩序和规律，就是使人知道正义的自然本能，自然法的根本宗旨是“既不在于使别人痛苦，也不在于以别人的痛苦使自己快乐……人生而自由，人只受自然法和符合自然法的法律的约束”。

从古希腊到近代，西方自然法传统其实有着一个一以贯之的核心脉络，那就是对理性的强调。理性的本质就是要知其然还要知其所以然，要在现象底下发现事物发展的规律和本质，去寻求它得以如此的原因，无论是将事物的最终动因归结于唯物还是唯心，人的理性都是认识自然规律、信仰上帝、把握自身幸福的唯一途径。正是自然法的理性特征，所以它对西方传统法律以及现代法制，甚至整个西方文明的形成和发展是至关重要的。

二、中国伦理法传统

传统中国没有形成西方以理性为内在精神的法制社会，从先秦到近代，中国的法律更多的体现为一种道德情感。这种伦理法的特征首先体现在孔子的“仁学”之中，孔子的“仁学”表现为五个方面，即仁者爱人、忠恕之道、“智仁勇”的统一、孝梯为本、“恭、宽、信、敏、惠”五德目。在孔子看来，维护社会秩序依靠的是对“礼”的遵从，而“仁”是“礼”的内容。如《论语·八倩》云:“人而不仁，如礼何?人而不仁，如乐何?”《论语·颜渊》云:“克己复礼为仁。”孟子进一步发挥了孔子的仁学，提出了“四德五伦”的社会道德原则，四德指“仁义礼智”，五伦指“君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友”的关系。《孟子·尽心上》所谓“居仁由义”，是说“仁”是四德五伦的内涵，“义”是实现、推广“仁”的途径，其外在表现为对“礼”的遵守。

两汉之际，《礼记》进一步认为“礼本于天”，并以“礼”为统治的根本。《礼记·礼运》曰:“是故礼者，君之大柄也。”《礼记·乐记》曰:“是故先王之制礼乐，人为之节。”这里，“礼”已经具有了法律的作用和特征，并进而直接影响社会的安定和指导人们的行为。如果说《礼记》是以“礼”、“刑”作为防人之失的手段的话，那么《孝经》就是强调内在的心悦诚服了，所谓“孝顺天下，上下无怨”。西汉董仲舒提出的“三纲五常”不仅作为一种根本的道德原则，更是作为一种根本的法律准则，他以阳尊阴卑说明三纲，然后以五常配以五行，以“仁义礼智信”对应“木金水火土”，贵阳而贱阴，在于使人民“知贵贱逆顺所在”。

宋明理学将中国传统以“仁”为核心的伦理法传统发挥到了一个极致。朱熹所著的《仁说图》实际上就是从“仁”是“心”的根本德性，讲到“发”而为“四德”(仁义礼智)，然后贯穿人性论和孝、恕之道，其外在的社会约束作用就是要求人们“明天理，灭人欲”，因为“天理人欲，同行异情”。欲由情发，情由性发，性本于理，故同行;异情，就是指是否“溺”于物质欲望，超出了“礼”的限度。《朱子语类》卷十三云:“人之一心，天理存则人欲亡，人欲胜则天理灭。”天理和人欲的对立等同于公与私的对立。明清之时，理学成为政治学说，成为维护社会安定的手段和传统法律体系的核心内容。

可以这样说，中国传统法律更多的是对伦理原则和道德情感的反映，具体体现为外在“礼”的形式和内在“仁”的内涵。中国传统法律体系不仅表现为法(制度)以儒家伦理为最高原则，如《唐律》“一准乎礼，以为出入”，而且表现为法与伦理原则联系长久性、稳定性和封闭性。伦理法是以儒家思想为根本指导的，而儒家思想对法律的影响，在很大程度上是通过它的载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经”的十三种主要典籍，这些典籍在漫长的时间内，对中国古代文化发挥着指导和统领的作用。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗透。在司法实践中，执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神，去指导具体案件的定罪量刑，特别是那些事实清楚却不好定性的案子，其断案依据，不少是比照儒家经典浓厚的伦理观念提出的，事实上，儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。   

三、对二者差异的分析和反思

显然，西方的自然法传统和中国伦理法的传统存在着诸多不同，其差异集中体现为外在表象的“主客相分”和“主客交融”的不同，以及内在的科学理性与道德情感的不同，并由此导致西方社会走向“法制”而传统中国走向“人治”。

(一)从外在表象看，西方自然法体现为主客相分，而中国伦理法体现为主客交融的思维模式

 “西方自然法观念是以天人分离为前提，并通过逻辑的方法加以认识和认证的”。从古希腊罗马一直到现代，西方文化的“主客相分”，具体表现为具有逻辑理性思维的“人”(主体)力图认识和把握“自然和宇宙的规律”(客体)。《圣经·创世纪》所述亚当和夏娃偷吃智慧果而懂得羞恶之心的典故，隐含了西方文化的基本精神:有了人类和自然的对立，有了主客相分，才有知识。正是西方人把自然当作人类科学理性认识的对象，所以才不可避免地走向了人类中心主义，正如康德在《未来形而上学导论》所说:“自然界的最高立法必须是在我们心中，即在我们的理智中。"在这种主客对立的思维方式下，西方人发展了认识客体世界的科学。而这种“主客相分”也必然意味着自然法与人定法在制度层面上的分离，也就是说虽然自然法构成了西方法律体系的理论基础和哲学指导思想，但并不介入其具体运作。

与西方不同的是，中国伦理法以“主客交融”为前提。在儒家那里，“天道”(或者说是“天法”存在于以圣贤书为载体的“先王之法”中，只要苦读圣贤书或者谨遵“先王之法”即可获取“天道”。中国人讲“天人合一”，以为“仁者浑然与物同体”(程颖}，荀子虽然有“天人相分”的思想，但中国人似乎生就一种宇宙意识，正如邵雍所言:“能以一心观万心，一身观万身，一物观万物，一世观万世者焉。又谓其能以心代天意，口代天言，手代天工，身代天事者焉。”(《皇极经世·观物内篇沁所以主客相分的思想没有成为中国文化的核心观念和最高境界。老子说:“人法地，地法天，天法道，道法自然。”(《道德经·二十五章沁“通天人合内外”、“人与天地万物一体”是中国人的基本态度。因此天也就成了道德情感寄托的对象，也就成了仁义道理之天，研究天就是研究人自己，也就不存在主体性的“人”和客体性的“天”的分离了。既然如此，伦理法体现的道德原则就可以直接进入司法领域，甚至成为司法判决的标准和司法公正追求的目标了。

(二)从内在本质看，自然法体现出西方理性主义传统，伦理法体现出中国德性主义传统

 “我国以儒家为伦理学之大宗。而儒家，则一切精神界科学，悉以伦理为范围。哲学、心理学，本与伦理有密切关系。我国学者仅以是为伦理学之前提。其他曰为政以德，曰孝治天下，是政治学范围于伦理也;曰国民修其孝梯忠信，可使制挺以挞坚甲利兵，是军学范围于伦理也;攻击异教，恒以无父无君为辞，是宗教学范围于伦理也;评定诗古文辞，恒以载道述德眷怀君父为优点，是美学亦范围于伦理也”。梁漱溟亦认为:“融国家于社会人伦之中，纳政治于礼俗教化之中，而以道德统括文化，或至少是在全部文化中道德气氛特重，确为中国的事实。"所以中国的教育都是西方人不能理解的经书，所谓“始于诵经，终于读礼”、“六经如太阳，不学如长夜”、“经学之外无学问”。其学习的目的是“始乎为士，终乎为圣人”(荀子)、“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”(张载)。这种思想反映到法律体系上就是对道德追求的强调，所以“伦理法”实质上是“法”对“伦理”的遵从和体现。

胡适在《我们对于西洋近代文明的态度》中如是说:“西洋近代文明的精神方面的第一特色是科学。科学的根本精神在于求真理。"如果说中国传统文化坚持一种道德化的社会生活，那么西方文明坚持一种科学化的理性分析。西方文明的科学性来自古希腊的传统，古希腊人很重视理性，认为以理性求得真理就是最高的幸福，柏拉图认为人由理性、欲望和意志组成，其中理性是最高贵的部分。至于中世纪，丹皮尔说:“人们有时以为中世纪的哲学和神学是不充分运用理性的，其实不然。它们的结果是运用逻辑方法从它们认为是权威的和肯定的前提中演绎出来的。"近代理性精神的统治地位是由笛卡尔确立的，德国古典哲学家都是理性的崇拜者，康德说:“人自身实在有个使他与万物有别，并且与他受外物影响那方面的自我有别的能力，这个能力就是理性。"黑格尔的“绝对精神”就是人的理性的客观化和绝对化。

综上所述，自然法传统在古希腊体现为一种自然理性，在中世纪体现为一种神学理性，在近代体现为一种人学理性，而这种理性(尤其是近代以来)的目的是对以“知识”为代表的“真实性”的追求，所以苏格拉底说“美德即知识”，培根说“知识就是力量”。而中国伦理法的目的却是将“知识”从属于“德性”，将“真实性”从属于“道德情感”。正如中国文化有“闻见之知”和“德性之知”之别，但是“闻见之知”却是从属于“德性之知”的，极端者甚至认为“为学日益，为道日损”(《老子·第四十八章);。由此直接导致的后果就是西方社会走向法制，而传统中国走向人治。

(三)从后果看，自然法导致西方社会走向法制，伦理法导致传统中国走向人治

自然法所反映的理性主义主客相分的西方传统反映到法律上，必然追求以真实性为司法判决的首要原则。在理性至上的西方社会，人情是退居到第二位的，因为自然法作为法律的形而上解释体现的是一种知识性的“真理”而不是人情体现的狭隘经验。虽然自然法体现的理性精神指导着西方社会将“真实性”原则作为法律体系建立的根本原则，但是从具体操作层面说，自然法只是一种法理精神，并不直接进入司法领域。因为自然性和具体的繁杂庞大的法律体系比较起来只是一种抽象的理论，如果以带有形上性质的抽象理论完全去解释形下事务，其理性主义代表的真实性原则反而不能得到保证(与之相反，中国伦理法却是全面介入具体司法领动。理性要求“法不容情”，这便构成了现代西方法制社会形成的最重要基础。

而伦理法不仅强调以“天道”(主要体现为道德追求中外在的“礼”，内在的“仁”为最高行为准则，而且直接进入司法领域。在传统中国，支配法律的思想主流是儒家的以“法”释“礼”、融“礼”于“法”、礼法合一、德主刑辅的法律观，维持社会生活的主要是各种礼教以及道德，法律只是起加强礼教的作用而已。在中国人看来，司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利，有时不过是为了化冤解仇，求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间，与其说法律重要，倒不如说伦常、人情更重要。为了达到这种权衡，即使引经的做法有牵强附会之嫌，也在所不惜，其目的不过是将天理、国法、人情融于一体，以达到司法审判的最高境界，甚至在“礼”与具体法律条款矛盾的情况下，可以“以礼破法”。对于执行法律的官员来说，懂得道德或礼所包含的“法意”(即道德原则)比记住法条和墨守法条更重要，因为在古人看来，道德在价值层面上高于法律。在道德面前，法律只是一种“防人之失”的手段，道德追求才是每个人生存的最高目的，“圣人”就成为每个人仰慕和奋斗的目标，“知天命”的圣人追求就不仅成为道德修养的形上基础，也成为法律(“礼”的形上基础。

所以在中国宗法社会，礼制的力量比什么都重要。翻看《唐律》就可以看出，凡是“犯了法”的人其实就是“犯了伦”的人，这就是中国独特的道德礼教型法律观，而这种人治的法律观显然具有极大的“弹性”，如《礼记》“礼不下庶人，刑不上大夫”、“权大于法”、“情重于法”。又如东汉荀悦《申鉴·政体》:“礼教荣辱以加君子，化其情也;梗桔鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎?小人不忌刑，况于辱乎?”由此可以看出，传统中国人事实上过着遵循“礼”的生活而不是遵循“法”的生活，“法”仅仅被视为保障“礼”实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，“违法”本身首先是一个道德的评价，其次才是一个法律评价。法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，“为政”必须“以德”。显然这一切直接导致的是司法判决中的人为化，由此传统中国不可避免的走向人治—这既是传统中国没有法制思想的根本原因，也是伦理法应当以自然法为基础的应然需要。