在现实案例中，笔者经常遇到法官通过扩大注意义务的解释来确定救助义务。值得我们思考与检讨的问题是:法官能否基于司法政策的考量扩张注意义务特别是救助义务的范围?笔者认为，我们当前不应基于司法政策的考量扩张注意义务的范围。  

侵权责任法是一部弹性的法律。在现实生活中，随着司法政策的变化，法官随着社会生活的变化而调整注意义务的内涵，各国司法实践莫不如是。与危险扩大化相适应，社会的发展也使得侵权责任处于膨胀之中，在英美法上有侵权法危机之论，大陆法系国家同样存在着侵权行为责任扩大化的倾向，大体包括:(}}从过失责任到无过失责任的倾向;(2)邻人诉讼类型的出现;(3)不作为责任的扩大;(4)侵权行为的契约责任化;(5)说明义务的扩张。上述变化均涉及当事人注意义务的扩张。而注意义务的扩张往往会涉及到司法政策的判断。众所周知，侵权法涉及到两种利益的平衡:行为人的行为自由和受害人的权利保护。在侵权疑难案件中，特别是涉及到过错认定的疑难案件中，往往是法官通过司法政策的考量决定过错的有无。在《荷兰民法典》中，甚至公开承认司法政策对于责任承担的意义，该法第6; 162条规定:“……(3)加害人因自己的过错造成损害或者依据法律或社会观点对损害负有责任时，加害人对加害行为承担责任。”    

以共同饮酒者案例为例，导致多数法官支持共同饮酒者承担责任的一个很重要的因素，就是基于司法政策意图遏制恶性饮酒的行为，笔者与参与审理类似案件的一位法官讨论该案时，该法官言简意赅地指出:“没办法，本地区酗酒闹事的太多。”同时，对法官而言，同情弱者也是判决被告承担责任的理据之一。我国《侵权责任法》在颁布伊始，更多地强调该法保护受害人权益的内容，而较少提到行为人自由的利益保护，加之近年和谐司法的理念，让法院判决具有强烈的“司法父爱主义”色彩，因此，对于被告的过错认定，也具有了司法政策的考量。    

但这种司法政策的考量也是侵权法中注意义务扩张的风险之所在，与明确规定的法律不同，司法政策存在的弹性和个人认知的差异，不同的法官会有不同的认识，不同的司法政策认知导致法官不同的判决，进而出现“同案不同判”，损害了法院判决的权威性。    

回到共同饮酒案例，对于赋予共同饮酒者的注意义务，在司法政策上可能导致三个问题:一是有违责任自负的原则，如前所述，如果饮酒是一种带有风险的行为，则控制这一风险最有力的人是受害者本人，而将这一义务转嫁无疑有违责任自负的原则，故法谚云“任何人对他人行为的结果不负责任(Non ex alterius facto praegravari debet) " ;二是对于共同饮酒者而言，几乎无法控制受害者的行为，换言之，如果受害者坚持饮酒，则共同饮酒者无法控制并要求其不再饮酒，因为每个人是独立个体，彼此间并无干涉的权力，所谓“法律不能强人为难(Lex non cogit ad inpossi-bilia ) "，赋予共同饮酒者注意义务，则无疑赋予其无法承担的义务;第三，对于共同饮酒者而言，酒后具有照顾、保护能力的人应是未醉酒的人，才能够承担救助义务。那对参与宴会的人而言，避免承担责任的唯一办法就是把自己灌醉，否则就要承担责任，在这一规则的指引下，醉酒成为人们最好的保护，这样的行为指引则无疑有违这一规则的初衷。故赋予共同饮酒者的注意义务，并非最佳选择，笔者不赞同这一规则。    

法官在解释《侵权责任法》第6条第1款的“过错”时，应谨守司法的分际，唯有在获得现行规范支持的情况下方可认定，避免法律责任随意的扩张与缩小，特别是在价值多元化的转型社会，除非社会已经达成广泛的共识，否则不宜扩张注意义务的范围，肆意修订在社会交往中多年形成的交往规则。在这方面英国的教训值得我们吸取，英国的阿特金(Atkin勋爵在Donoghuev. Stevenson案中创制了邻人原则，完善了英国过失侵权的制度设计，进而英国在Anns v. MertonLondon Borough council案对邻人原则确定了“两步法”的检验方法，从而为侵权诉讼大开方便之门，导致英国侵权法进人所谓的“滥诉”时期，上议院不得不在Murphy v. Brentwood DC案中确定“三步法”来约束对注意义务的认定。    

从这个意义上讲，笔者赞成在我国的侵权案件审理中，坚持“司法克制(Judicial Restraint) " o所谓司法克制，是要求法官在司法过程中严谨地执行现行法律的意志，尽可能地不渗人法官个人的信仰与倾向。而法官对注意义务的认定，应该认识到自己的权力边界，应当将尊重方法论作为法官创制规则的必要前提，其权力的行使必须是慎重且抑制的，同时应有辅助原则(如优先考虑法律的条文解释，立法者的意思以及现行法律构成，造法必要者负有对其主张的证明责任等)，尊重根据程序法上的规定而产生的界限等方面来对这种解释进行必要的制约。