(一)本土化过程中的差异性

从水平的法律移植来说，一般情况是发达国家先进的法律制度被发展中国家移植，并改善自身法律制度的缺陷。但是，由于移植国自身的法律传统和社会环境与接受国并不一样，所以当外国法被移植在接受国境内时需要适应接受国自身的法律传统与法律文化，这种适应就是外国法的本土化过程。有关水平移植的外国法在接受国的本土化的学说有很多，国内学者也有相关论著，本文不再赘述。

而对于垂直的法律移植来说，本土化的过程一样很重要。以知识产权领域来说，各国对于TRIPS的接受(Reception of TRIPS)并不是直接照搬照抄，而是根据自身的条件有选择性地吸收采纳。以中国的商标制度为例，虽然在加入世贸组织并成为TRIPS的成员国后，我国进行了一系列有关知识产权保护的法制改革，但是中国民众对于知识产权保护的认识仍是处于初级阶段。美国作为知识产权强国，在知识产权保护方面以其强硬的态度在与知识产权有关的贸易中掌握话语权。美国每年都会公布特殊301报告(Special 301  Report)，在该报告中会列出其认为在知识产权保护方面欠缺的国家，而中国经常被美国列为观察名单(Watch List)或优先观察名单(Priority Watch List)。即使中国在立法、司法上加强了保护知识产权的力度，但仍被以美国为首的发达国家抱怨条约遵守问题，主要集中在仿品与山寨( Mountain-stronghold)问题。事实上，由于中国是知识产权输入国，虽然正在向知识产权输出国转型，其本身如果与美国一样在短时间内实行对知识产权的强硬保护，会在本土社会产生排斥效应。以山寨问题举例，美国及其他发达国家认为中国的山寨问题是干扰自己国家知识产权战略与自己在国际市场份额的威胁，并以此为基点指责中国知识产权保护的弱势。但是笔者认为，在刚加入TRIPS之后，中国民众对知识产权保护的认识还很陌生，而且改革开放政策处于初级阶段，外来科技和品牌的涌入使中国民众充满好奇与渴望。而当时的国内经济状况却无法满足所有的中国民众有能力消费这些外来科技和品牌。在这种好奇渴望与低消费能力的落差下，山寨产品应运而生。同样，在“高仿”问题上，在当时的环境下人们经济生活水平有待提高，能负担得起真正奢侈品的人在中国人口中只占一小部分，而且奢侈品的供应商也只在中国部分城市出现。正是这种分配的不平均和贫富差距，导致更多没有能力购买的人渴望拥有，在这样的情况下仿品或高仿正好填补了这个落差;另外，在中国沿海一代，地下工厂和家庭作坊是这些仿品的主要制作来源。国内市场对仿品和山寨的巨大需求为他们提供了相应的商机，但是面对加入世贸组织后国内知识产权法律制度的改革，这种商机受到了冲击。这些地下工厂和家庭作坊必须寻求一条路径来维持生计，他们还是会继续生产和销售仿品。从这一角度来说，如果中国在刚刚加入TRIPS时，就将有关商标保护的所有条款一一移植在国内商标法并采取对商标强保护政策，只是实现了形式正义，其实质正义的实现却无法保障。因此，虽然中国为了加入世贸组织而进行了第二次商标法的修订，但并不是将TRIPS所有对商标保护的最低标准都揽入其内，而且在商标保护司法实践领域也没有采取强保护的裁判价值导向。笔者认为这首先留足了空间使中国民众适应知识产权保护所带来的经济和生活的变化，其次也为本国经济发展留足了空间。所以，即使有很多学者在当时指出要完善立法，吸收发达国家的经验，还有国外大企业抱怨中国商标法律不完善和条约遵守问题，笔者认为第二次商标法在当时是符合国情和社会需求的。有时法律落后于社会发展并不是一件消极的事，尤其是在国际条约被吸收到国内法律制度的过程中，符合本国发展和国情而选择性地吸收国际条约的规则是国际条约本土化的实质。而这种选择性的吸收也体现了在全球化过程中法律趋同化的前提下，各国始终因各自不同利益而保持着差异性。

随着国内经济的飞速发展，以及国内自主知识产权数量的增加，从社会内部自然会产生对于知识产权保护的需求，且这种需求越来越强烈。因此，相比较于2001年迫于外来压力而修订的商标法，2013年中国商标法的修订可以说是积极主动的。将TRIPS的规则更细化地引入到商标法中，例如对著名商标的保护和在商标侵权的认定上加入了混淆可能性。这些说明，中国对国际条约的吸收是动态的并且是有选择性的。相对应地，由于国内人民生活水平的提高，对奢侈品的购买能力也相应提高。山寨和仿品开始慢慢淡出人们视线，有能力购买真品的还是会选择去购买真品，而奢侈品在国内的经销渠道慢慢增多，已经不再是一小部分人能接触且拥有的“特权”。由此，第三次商标法的修订已经基本将TRIPS的规范全部吸收，而这也说明对于垂直的法律移植而言，接受国的国情决定其自身本土化国际规则的方式，这种方式更决定了在法律趋同化下差异性的存在。

(二)法官解释的多样性

本土接受环境的不同导致对国际法律规则或者外来法律规则的接受也会有所不同。Pitman B. Pot-ter提到对于在全球化背景下外来法律的接受和本土化，也折射出本土文化对于全球化的影响，而这种文化对于国际规则吸收和本土化的制约又体现在法官对于国际规则的理解与运用。

美国是判例法国家，判例是法官做裁决时最重要的依据。根据德沃金的理论，英美法系的法官的这种解释法律的权力间接地反映出法官是可以造法的。在这样的前提下，判例的灵活程度使法律的生命力源源不息，可以理解为随着社会的改变而进行调整的“活法”。美国是知识产权保护的强国，对于知识产权保护的强硬态度来源于知识产权是国家经济来源的重要支柱。所以，美国法院对于知识产权的保护极其严肃。

在专利、商标和著作权的保护上，专利权的保护强过其他两种知识产权。原因在于科技的领先和创新是美国在全球市场份额和全球贸易话语权的保障。在TRIPS的起草过程中，以美国为首的发达国家将自己知识产权的保护模式无形地渗透到TRIPS的条文和标准中，使得TRIPS看起来更像是美国等发达国家国内知识产权保护制度的延伸化和跨国家化。从某个角度讲，从TRIPS建立到现在，其在美国本土的接受更自然。并且，对于美国这个很早就建立起知识产权保护体系的发达国家来说，TRIPS的标准不仅没有违背美国现存的法律制度，更不与美国本土的政治与经济利益相抵抗。然而对于美国本土保护知识产权战略而言，TRIPS的标准略显薄弱和简单，所以即使美国本土的立法和法官的释法没有违背TRIPS所规定的义务，TRIPS的标准已经远远不能满足美国对于维持全球经济霸主的利益，所以TRIPS在美国本土的过程也很有可能被架空。

比如，对于权利穷竭问题，TRIPS赋予成员国自由选择权利穷竭的方式:国家穷竭、区域穷竭和国际穷竭。选择方式的不同决定平行进口合法性的程度。从某种角度来说，国际趋同化无法渗透到权利穷竭问题。但是无论选择怎样的权利穷竭方式，其并不影响对知识产权的保护。允许平行进口并不代表权利人无法再向法院诉求保护自己的权利。拿商标权来说，美国在TRIPS生效前，一直对与商标有关的平行进口持保守态度，并从很多案例中拒绝允许平行进口产品进入国内。然而，从Katzel案之后，美国海关颁布了对于平行进口商标侵权的例外—“共同控制的例外”，使与商标有关的平行进口在美国国内合法流通具有了可能性。但是这种例外是建立在由法院的法官对案件中平行进口的产品的生产商是否在“共同控制”的范围内的判断基础上。而法官对于“共同控制”的判断标准也因为案件的不同而不同，并没有一个非常统一的标准。在United States of Americanv. 83  Rolex Watches v.  Sam’s Wholesale Club andWal-Mart Stores案中，法官从海关例外的立法历史出发，得出之前的判例法中并没有排斥与美国公司有共同控制关系的外国生产商所生产的真货。在该案中，法官引用在Bell&Howell: Mamiya Co.案中所采用的判断共同控制的标准—“在经营和章程上有效的控制”( Effective Control in Policy and Oper-ations )和在Weil Ceramic、案中所采用的股份控制标准，来判断平行进口的产品是否属于海关条例所规定的例外。从实质上看，虽然海关放宽了对于平行进口的门槛，但是法院对于该例外的解释却非常严格，从某种意义上讲，形成了一种对于与商标有关的平行进口的隐形屏障。

并且，美国判例法通过Lever Brother、案建立了“物理和物质的差异”( Physical and Material Differ-ence)。海关条例所规定的共同控制的例外又多了一道屏障—即使进口的产品和美国本土经销商有足够的证据证明是共同控制的关系，但是该进口的商品只要由本土经销商或商标权人证明其售出的产品有“物理和物质的差异”，该产品还是被认定为商标侵权。

随着经济全球化的发展，越来越多的发展中国家并且不乏发达国家采纳国际穷竭允许平行进口来促进贸易自由化。对于越来越多的进口市场允许平行进口，美国开始改变对待与商标平行进口的强硬态度。对于与平行进口商标保护的门槛开始放低，原因在于TRIPS第七条和第八条中都点出要保障WTO所促进的贸易自由。在这样的条件下，随着TRIPS的生效，美国对于与商标有关的平行进口的门槛也逐渐放低。从共同控制的关注转向对于“混淆可能性”的判断。如果平行进口的产品并没有与本土经销商售出的产品产生混淆可能性，但是对于混淆可能性的判断法院采取严格态度，对混淆可能性判断的标准就是“物质的差异”，扩大了对差异的解释。不可见的非物理性的差异也被列为“物质的差异”。但是，在与平行进口有关的商标保护案件中对于“混淆可能性”标准的判断恰恰体现了美国法院对TRIPS第16条第一款的理解和解释。同时，这也体现出对于知识产权趋同化的接受。从对于平行进口态度的转变可以看出法律全球化使各国之间利益的制约越来越紧密，一国的利益和其他国家的利益相关联使贸易自由的趋同化也在法律全球化的大环境中被促进。

欧盟作为一个整体是TRIPS的成员国，然而其本身有超国家的欧盟法来协调欧盟成员国各国的法律制度，欧盟法在欧盟成员国中具有最高效力。说到欧盟法的法源，主要分为三大方面:主体基本法(PrimaryLaw)、次级法(Secondary Law ):还有辅助基本法和次级法在欧盟成员国更好实施贯彻的欧盟法院(TheCourt of Justice of the European Union)的判例法及一些基本原则。在这些法源中，国际条约在欧盟法院的地位被放在了介乎基本法和次级法之间的位置，也就是说国际条约效力大于次级法而弱于主体基本法。从这个角度而言，以欧盟整体签订的国际条约，如TRIPS，应该是欧洲法院法官审判案件时的重要依据。然而，在实行上却并非如此简单。

在Schieving-Nijstad  vof and  Others  v  RobertGroeneveld案中，欧洲法院(European Court of Jus-t1Ce)裁定对于是否将TRIPS的适用，只能是当欧盟次级法在没有相关规定的前提下进行，而且对其解释必须符合字面意思和TRIPS建立的目标。这已经与前述国际条约的效力不相吻合。在Yassin AbdullahKadi and A1 Barakaat International Foundation案中，欧洲法院法官裁定国际条约所规定的义务不能违背E以European Community)的条约，也就是说即使TRIPS规定的义务成员必须遵守，但是由于欧盟法在欧盟境内至高无上，如果TRIPS的规定妨碍了欧盟整体利益，其仍可以被排除在接受范围内。这就是在法律趋同化效应下，在不同法域接受的程度也会因为本土条件的不同而存在差异。另外，欧洲法院判例法所规定欧盟法的直接效力(Direct Effect)更限制了TRIPS的趋同化效应在欧盟境内的延伸。直接效力意味着，如果欧盟成员国公民发现本国法没有遵循欧盟法源中主体基本法和次级法的规定，该公民可以直接在欧洲法院起诉国家，欧洲法院会最后裁定赋予该公民欧盟法的直接效力，即欧盟法在该国国内法直接适用，这样欧洲法院也间接限制了TRIPS在欧盟成员国本土化的进程。

然而即使每个成员针对不同的国情对平行进口采取了不同程度的商标保护力度，在力度和保护方式上的差异性是否背离或偏离TRIPS所规定的最低标准和总体目标，这一问题在知识产权全球化进程和发展中也十分重要。

从与平行进口有关的商标保护来看，虽然在保护力度与方式上欧盟和美国采取不同的态度，但是TRIP、第16条所涵盖的最重要标准“混淆可能性”( Likelihood of Confusion)并没有因为法院保护的方式不同而被忽略和边缘化。在欧盟和美国的司法实践中，对于平行进口中商标侵权的认定标准也围绕“混淆可能性”解释。对于解释的扩大和缩小主要体现在对于“混淆可能性”法官自由裁量权的运用。美国是知识产权保护大国，其自主知识产权所创造的收入是国内财政收入的主要来源。在商标保护上，法官对于“混淆可能性”往往采取扩大解释，例如，从“物理和物质的差异”判断标准(Physical and Material Difference )直接扩大并涵盖非物理的差异也能造成混淆可能性。这种扩大解释从某种意义上增加了平行进口货物在国内流通的困难与阻碍。但从另一方面看，美国法院从对商标平行进口持保守并排斥态度到为平行进口打开一条合法的渠道—不产生混淆可能性以致侵权，可见，商标平行进口在美国也被逐渐包容和允许，经济全球化所倡导的减少贸易壁垒及贸易保护主义也对美国产生了一定的影响。

对于欧盟而言，欧盟法凌驾于欧盟成员国任何国内法，成员国的国内法必须无条件服从欧盟主体法和次级法。如果国内法有违欧盟法，成员国还会承担相应的国家责任。因此，欧盟法的超国家效力导致一些以欧盟为整体所签订的国际条约的效力被置于一个“尴尬”的境地，其中包括TRIPS。欧盟主体提倡并保障欧盟内部贸易自由化和市场一体化。在欧盟运作条约( TFE U)中具体化了自由化的主要内容，其中最主要的就是货物流通自由。在这样的基石出上，欧盟境内采取区域穷竭原则，但是，区域穷竭原则并不意味着穷竭是绝对没有限制的。商标保护依然被欧洲法院(ECJ)所重视并具体规定在了相应的次级法(Secondary Law )—《欧盟商标条例》( Trade Marks Directive)中。然而其保护的力度仍然要受到欧盟法所倡导的贸易自由所限制。欧洲法院在裁定与平行进口的商标侵权时，必须要判断该种商标保护是否在欧盟境内造成垄断和阻碍了欧盟境内货物的自由流通。从这一方面来讲，欧洲法院对于“混淆可能性”的判定不得不采取缩小解释，只通过判定该混淆可能性是否来源于“物理性，物质的差异”—从案例来看更多倾向于是否合法再包装(Repackage)或者再贴标(Relabeling )，并未像美国那样采取严格的判断标准—即使无法眼见的、细微的差别，只要能产生混淆可能性的都认为是商标侵权。但是这样的缩小解释并没有将混淆可能性排除在认定平行进口商品商标侵权的标准外。对于TRIP、第16条的规定，在《欧盟商标条例》第10条已有了明确的吸收和转化，而对于该条的适用主要由欧洲法院根据欧盟主体法的规定和具体案情进行判断。因此，从某种角度看，对于TRIPS在本土的接收程度更多地受其成员内部法院法官的解释所决定，法言的解释又反过来体现当地不同的文化和经济政治环境。

无论是从美国还是从欧盟整体来看，法律趋同化确实影响到了立法和法院的释法，然而这种趋同化却因各个成员的本土利益和保护主义产生了差异，并且在趋同化的进程中，此种差异性是无法被同化的。但是，由于法律趋同化的引领，吸收方式的差异化并没有脱离统一的国际法律规则的标准和目标，这同时也使法律趋同化更好地深入到不同的国情中，进而更好地促进法律全球化。