对“恶意做空”等市场操纵行为的认定标准，各国法律规定并不一致。依美国1934年《证券交易法》第九条和第十条的规定，将证券市场上的操纵行为分为两大类型:价格操纵和欺诈操纵。前者的核心是“人为价格”，后者的核心是欺诈。根据美国《证券交易法》第十条(b)款和SEC的lOb一5规则的规定，对于欺诈型操纵，要求行为人有欺诈的故意(scienter)。对于欺诈的故意，在司法实践中难以证明和把握，因此即便是美国，近年来在监管实践中也不再严格坚持欺诈为市场操纵的必要组成部分。从各国的监管实践来看，现在的趋势有逐渐脱离欺诈概念的倾向，而以市场失当行为或禁止性行为加以规定的情况逐渐增加。具体到我国，《证券法》第七十七条和《刑法》第一百八十二条皆将市场操纵界定为对证券价格和交易量的操纵，有关部门更将此次市场操纵行为认定为利用资金优势进行的“恶意做空”行为。为了使研究内容更加具有针对性，本文主要围绕“价格操纵”来讨论“恶意做空”等市场操纵行为的认定标准问题。

在美国，价格操纵主要体现在1934年《证券交易法》第九条a款的规定上。该条规定的可能构成价格操纵的行为主要包括:(1)为制造市场交易活跃的错误或误导性假象而实施的对倒或对敲行为;(2)为了诱使他人买卖证券，单独或合谋制造交易活跃的真实的或虚假的行情或者做多或做空证券价格;(3)为诱使他人买卖证券，交易商或经纪人等散布因有人正在做多或做空证券价格而将要或可能使证券价格上涨或下跌的信息;(4)为诱使他人买卖证券，交易商或经纪人等明知或应知信息与重大事实不符但仍散布该虚假信息;(5)为诱使他人买卖证券而获得报酬，散布因有人正在做多或做空证券价格而将要或可能使证券价格上涨或下跌的信息;(6)违反法律规定的锁定价格行为，等等。从上述规定可以看出:在美国，市场操纵的构成，除了行为人要实施上述行为外，主观方面还要求具有操纵的目的。但是，对行为人操纵市场主观恶意的存在实难证明。为了解决这一问题，在美国监管实践中逐渐放弃了通常采用的优势证据标准(preponderance一of一the一evi-dente standard )，而是通过间接证据(circumstantial evidence)推定操纵目的的存在。在推定性标准下，行为人只要知道相关行为为法律所禁止而实施该行为，就应推定他具有操纵市场的恶意。此时，发生举证责任倒置，只有行为人证明自己基于其他目的而行事才能排除其市场操纵的存在。SEC在一份处罚书中认定，只要证明如下两点，就可以推定行为人具有第9(a)条规定的操纵目的:行为人对所进行的交易缺乏合理的解释;行为人对改变该证券的市场价格具有经济动因。英国金融服务管理局(FSA)对市场操纵主观故意的认定也采用一种推定性标准—“重大利益”( materialinterest)标准。

如前所述，欧盟《关于内幕交易和市场操纵(市场滥用)的指令》对市场操纵行为归纳为:(1)对金融产品的供求或价格给出虚假的或误导性信号;(2)单独或合谋将金融产品的价格固定在一个非正常的或人为的水平;(3)采用虚构或其他欺骗手段进行交易或下单;（4）散布对金融产品给出或可能会给出虚假或误导性信号的信息。可以看出，欧盟对市场操纵的认定，既不要求违法者具有特定的操纵意图，也不要求证明其主观意图和状态。如此，投资者无意中造成的、使得其他投资者发生误解的行为，或是投资者出于正常投资目的、影响到价格形成机制的行为，都有可能符合市场操纵的定义。为了避免上述情况的发生，该《指令》对特定行为给予豁免。例如，符合规定的股权回购计划和稳定金融工具行为。

从我《证券法》第七十七条和《刑法》第一百八十二条的规定看，并未明确“恶意做空”等市场操纵行为的成立是否应以行为人具有操纵的目的或恶意为条件。但有些人主张市场操纵应是故意而为的行为。对此，我们可借鉴美国的做法，对主观恶意的判断采取通过客观行为推定的标准，即行为人知道相关行为为法律所禁止但仍实施该行为，就应推定其具有操纵的目的或恶意，除非其能证明自己的行为具有正当性而不是出于操纵的目的或恶意。对于操纵行为的认定是否应以行为人对证券价格的变动具有经济上的利益为必要，我国《刑法》曾将“为获取不正当利益或者转嫁风险”规定为操纵证券市场罪的主观要件，但2006年《刑法修正案(六)》将此要件予以删除。笔者认为，这一做法非常符合技术规范的科学性，因为并非所有的市场操纵行为都以获取利益或转嫁风险为目的。就此次所发生的“恶意做空”型市场操纵而言，意图在于不惜代价扰乱证券市场秩序。行为人进行做空时并不以获利为目的，甚至可能承担巨额损失而为之，但这并不能否定其恶意操纵市场的本质。

即使在美国，对恶意操纵市场的裸卖空行为，监管者也不再严格坚持操纵者对该证券价格的变动应具有经济上的利益。由于对裸卖空行为会导致股价下跌难以证明，SEC在2007年7月废除了“价格检验”( price test)标准(即股价报升规则“uptick rule")，而是改采“不能交付”( fail to deliver )规则。

对于“恶意做空”等市场操纵行为的认定是否应以行为人欲达到的结果出现为必要，在学界和实务界都存有争议。在证券市场中，证券价格的变动受多种因素的制约。因此，当“恶意做空”者想要做空证券价格时，因证券市场中相反力量的存在和作用，证券的价格可能并未降低或降低到做空者想要的价位。如果采结果犯说，此时做空者想要的结果并未出现，就很难认定其操纵市场的成立。但这样会使很多实施“恶意做空”等操纵行为的违法者逃脱法律制裁，并不可采。事实上，人为市场行情认定的关键并不是最终形成什么样的价格或者交易量，而是相关推动力量是否非法及其非法的程度，是否滥用了证券市场优势或者影响力，及其影响证券市场行情的可能性，而不以证券市场行情的实际变动为必要。正如SEC前首席律师在一案例中所指出的:强调只有造成巨幅价格变动才构成操纵的抗辩不能成立。因此，“恶意做空’，等市场操纵行为的认定，只要该行为具有影响或左右市场行情的可能性就足已，“恶意做空”市场操纵属于危险犯而非结果犯。