尽管法院通过司法建议来完成参与社会管理创新的政治任务存在诸多问题,却不意味着法院不应当参与社会管理创新,也不意味着法院不应当承担一定的政治功能,更不意味着法院应当像持“自治型法治观”的学者所主张的那样完全地独立于政治。即使从西方国家司法传统的形成看,法院也从来没有完全脱离过政治。例如,在英国,无论司法独立的具体内容是什么,它绝对都不能意指政治独立。又如,在美国,虽然法官在一般情况下会采取法条主义的决策模式,但是法官的决策有可能会忠实地反映某政党的纲领,也有可能反映某种始终如一的政治意识形态。回到中国的语境下,我国强大的政治结构绝不允许司法游离于政治结构之外。质言之,法院的发展和进步必须在我国现行的政治体制、政治架构之内进行,并要自觉地接受我国现行政治意识形态的影响。法院应当积极参与社会管理创新,并努力推动我国社会秩序的型塑。但是,笔者认为法院应当按照司法逻辑来参与社会管理创新。
(一)法院参与社会管理创新的基本逻辑
所谓司法逻辑,是指法院以司法判决为核心,通过法院在审判活动中运用创造性思维来推动法律的发展与变革,从而通过判决的引领作用达致社会管理方式的创新与发展。就当下的司法建议而言,无论是个案衍生型还是现象衍生型抑或政府推动型,都更为强调通过借助外在力量来确保法院判决得到相关部门或单位的认可和执行,对于法律判决在助推作为行政机关或部门行动依据而存在的法律制度的创新与发展则涉及较少或者几乎没有涉及,而这正是法院参与社会管理创新的关键所在。从本质上讲,判决执行问题并不是司法裁判权需要解决的问题,而是行政权需要解决的问题,但是因各种利益的驱动,法院将判决执行权紧紧拽在自己手里。因此,回归司法逻辑的参与社会管理创新的实质,就是法院应当充分利用个案裁判来提升法院裁判对于法律发展的助推作用,实现参与社会管理创新的目的。
其实,西方法治较为发达的国家就是采取这种方式来推动社会管理创新的。在西方国家的语境下,社会管理创新在很大程度上是社会管理过程中的依据特别是法律依据不断地更新与发展。因此,法院推动社会管理创新的命题可以置换为法院推动法律的发展与更新。在美国大法官卡多佐看来,社会关系的发展变化、法律空白地带的存在以及人的认知能力的有限性等诸多因素,使法官通过司法的方式来推动法律的发展与更新变得非常必要。这也意味着法院的司法活动并不是一个机械地适用法律的过程,而是不断挖掘实在法的深层含义,并以此来给人们的行为带来一种稳定预期的活动。对此,卡多佐指出:“‘法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的,即更深人地发掘实在法的深层含义。然而,更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作,即,填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白’。如果你愿意,也可以称这一过程为立法。但不管怎么说,还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求”。因此,法院的个案性司法活动,既能推动一种新的社会秩序的型塑,又能在客观上起到推动社会管理创新的作用。在此基础上,卡多佐提出法官可以在个案中运用哲学的、历史的、传统的和社会学的方法来影响法律的成长,从而最终助推新的社会秩序的型塑。在具体的案件中到底采取哪种方法,在很大程度上则取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性。
(二)法院参与社会管理创新的方式和态度
基于西方国家法院参与社会管理创新的经验,笔者认为我国法院要按照司法逻辑来参与社会管理创新应重点做好以下几个方面的工作。
第一,高度重视个案判决的导向性。例如,近年来,因见危施救反招责任的现象激增致使人们都不敢见危施救。在这种情况下,法院应当在个案审判中运用司法方法来改变这种状况。可是,在南京的“彭宇案”中,一审法院认为本次事故双方均无过错。按照公平原则,当事人对受害人的损失应当给子适当补偿。在笔者看来,法院的判决结果是有问题的。因为在民事案件中,我们奉行的是平等原则和“谁主张,谁举证”原则。在该案中,原告无法举出被告撞人的证据,被告也无法举出没撞人的证据。如果按照法院这个判决,想见危施救的人是不会去见危施救的,因为害怕“做好事落不是”。法院如果判决彭宇无责任,那么就会在客观上鼓励人们见危施救,即使真的放纵了肇事者,被撞者也有可能获得及时救助。
第二,法院通过个案判决来参与社会管理创新重在说明创新的道理,而社会管理部门到底创不创新是另一个问题。社会管理创新以及新的社会秩序的形成是多个部门或单位以及个人共同努力的结果。法院参与社会管理创新绝不等于社会管理就一定会创新,社会管理部门对于法院参与的认可度具有重要作用。因此,法院需要加强在个案判决中的说理成分。并且,我们也不应当将相应单位或部门的反馈意见看做是衡量法院参与社会管理创新水平的指标。这也意味着我们不能加重法院因司法而存在的行政负担。
第三,法院在参与社会管理创新的过程中需要坚持适度的司法节制原则。司法节制原则是司法权运作必须坚持的一项基本原则。法院在通过个案审理来助推社会管理创新的过程中,要对管理过程中的专业性较强、技术性较高的问题保持节制的态度。因为法院没有能力把握这些问题。1878年,美国法官就在“莫尔诉美国政府案”中指出,法官应当尊重行政机关在某些特定领域的法律解释。如果法官没有强有力的理由,那么就不应该推翻它。因为相关的行政官员通常是这方面的专家。例如,在核电管理、环境监测、风险监测、风险评估等专业领域,法院不能通过对实质问题作出判断来试图推进社会管理创新。
(三)司法建议制度的校正
法院要想真正通过司法建议来参与和助推社会管理创新,就必须让司法建议制度回归司法权运行的基本逻辑。首先,应当将司法建议制度建立在自治型司法的基础上。法院司法建议的对象应当是那些法律适用和法律理解的难点问题,而不应当是或主要是那些党和政府高度关注的热点问题。我国当下试图通过司法建议来助推社会管理创新的问题,大都不是法律适用和法律理解问题。这种作法具有强烈的“跟风”色彩,没有体现出法院在参与和助推社会管理创新中具有的知识优势。作为司法活动附带产品而存在的司法建议,也应当以法院的独立审判为前提。因此,法院在进行司法建议时不能够用政治判断来代替法律判决,不能用政治思维、经济思维来代替法律思维。其次,坚决杜绝用司法建议代替法院判决之类现象的发生。参与和助推社会管理创新,并不是要法院对政府和其他部门的违法行为进行“和稀泥”,而是要敢于对它们给子否定性评价。因此,参与和助推社会管理创新的前提是法院按照法律履行职责。相应的,法院进行司法建议的前提是法院依法进行判决。最后,淡化司法建议的回馈和落实工作。社会管理创新的主体并不是法院,而是管理者,法院只是起到参与和辅助作用。因此,管理创不创新最终取决于管理者,而不取决于法院。同理,司法建议能否被采纳取决于建议的对象,而不取决于承办法官。我们不能要求承办人员来负责司法建议相关内容的落实工作。