【法律论文】“法治”:面目不甚分明的理想之光
论文作者:同为论文网 论文来源:caogentz.com 发布时间:2017年03月18日

法治是一道理想之光,尤其是西方近代资产阶级革命以来,为了反对令制王权加之十人民的生命、自由、财产的暴政,西方社会无数的法政学家、政治家和法官创新法治的理念、倡扬法治的价值、冶铸法治的武器,用法治的理想之光照彻令制的黑幕,用法治的电闪雷鸣轰塌令制的堡空。约翰.洛克在英国光荣革命之后说了一句有名的话:‘法律一停止,暴政就开始了”,托马斯·潘恩也在美国革命之后说:“让我们为宪章加冕,从而使世人知道我们是否赞成君主政体,知道北美的法律就是国王。因为,在令制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便应该成为国王,而且不应该有其他的情况。”

苏联解体之后,弗朗西斯.福山1992年发表了历史终结论,认为随着自由主义在全球的胜利,“历史的终结”已经到来。言犹在耳,二十多年来,全球却世事多变,局部冲突、恐怖主义、金融危机此起彼伏,不仅全球治理茫然失措,美国、欧盟、日本等老牌资本主义国家内部也是问题不断。与此同时,伴随着中国在各个方面的崛起,极大地撼动了自16世纪以来以西方为主导的世界体系,开启了世界体系格局的“五百年未有之变局”。实际证明,历史不是已经终结,而是一直都在不断地开始。为此,福山也在修正着自己的论断。而面对全球多发的社会矛盾、冲突和不确定,人类关十公共社会的观念领域进一步活化,不同社会形态之间、同一社会形态内部都产生了很大的裂痕,并进行着持续的交锋和论战。但是,“法治”却成为惟一超越这些鸿沟的普遍共识,尽管人言言殊‘法治”而不是“人治”在全球化的过程中变成了世界各国几乎普遍的理想。中国提出了建设社会主义法治国家的理想,并实施全面依法治国战略,南非在《1996年南非宪法》中宣布共和国建立基十的价值就包括了“宪法至上和法治”,英国也在忆005年宪制改革法》中把法治作为一条宪法原则加以确立。

汤姆.宾汉姆在本书描绘了安布洛吉欧.罗兰哲提在意大利锡耶纳市政厅画的一幅壁画,用这幅壁画表征了作为公共社会内在价值的法治是一种值得普遍追求的理想。壁画中心的系列人物象征着正义、美德和法治,而两侧则是善政和恶政的图景,是什么造成了这样的差异?汤姆.宾汉姆说:“是法治……,在由国籍、种族、肤色、宗教和财富差异所分裂的世界里,法治是最重要之一的、还可能就是最重要的统一因素,可能是距离我们最近的普世世俗宗教。它仍然是一种理想,但为了国内和全体世界的善政·和平之利益,是值得为之奋斗的理想。

但是,在法治作为公共社会一种价值、一道理想之光取得胜利的同时,法治的面目依然不甚分明。许多法政学家、政治家和法律从业者一都曾经对法治展开过讨论,并一再为“法治”勾勒他们认为“适格”的框架‘法治”就像是“在水一方”的佳人,被幻想、被描绘、被称道。可是,一千个观众有一千个哈姆雷特,‘法治是什么”并没有形成共识。

从历史上春‘法治”是西方社会文化传统的产物,剥离掉时代、阶级、文化等特殊性的内容,法治完全可以作为人类文明的理想之光加以借鉴和倡扬。法治是实践和思想相互激荡的产物,因此认识法治也有两条进路,一是法治的理论和观念,这是法治的表达,是法治的精神之果;二是扎根十特定社会系统的法律实践,这是法治的根基,是法治的实践之树。普遍性的法治表达总是立足十特殊性的法治根基,而特殊性的法治实践也总会提炼出普遍性的法治精神,二者一总是相互限制,同时也相互提升。

“法治”理论观念的发展历史和逻辑来看。在古希腊,尽管柏拉图认为知识高十法律,但是在《法律篇》中认为:如果不能实现智慧和权力的结合,而人性又是自私的,那么必须将法律置十至高无上的地位,实行法治,而不能将城邦由个别统治者一和特殊利益集团支配,因为法律是上帝传达其命令的声音。亚里士多德在瞰治学》中更进一步论证:法律是没有感情的智慧,由法律实行统制,就如同说由神和理智实行统治;而让人来统治就使统治添加了兽性的因素,欲望是一头野兽,激情会败坏统治者一的头脑,即使是人群最杰出者一也是如此。在古罗马时代,共和国时期,受斯多葛学派自然法思想的影响,西塞罗形成了一套关十国家和法的理论,他认为:共和国是人民的事业,共和国属十人民,是人民的联合体,具有共同遵守的法律的纽带则是国家的实质,而体现了宇宙理性一自然法的符合正义的法律才是真正的法律。帝国时期,自然法对罗马法的渗透和统摄,进一步促成了权利概念在私法领域的形成,以及对公共权力进行“法学论证”的思维方式。基督教的兴起形成了西方社会一个新的世界图景,通过教会的经院哲学家,尤其是托马斯.阿奎那的阐释,永恒法、自然法、人定法、神法构成了一个完整的体系,自然法作为上帝的意志被纳入普遍的宇宙秩序中,从此,自然法在西方成为人们一种基本的信念,直到19世纪前后大卫.体漠等对其进行的批判为止。中世纪的日耳曼法传统则提供了契约观念和法治观念,领主和封臣权利义务的契约关系进入公共权力领域,发展为“统治必须基十臣民的同意”;而作为一种习惯法的日耳曼法,认为法律是一种传统和习俗,不是立法者一意,占的体现,任何人包括最高权力所有者一的国王和皇帝都没有权力制定和废除法律“王在法下”成为封建国家的一项原则。日耳曼法传统和自然法理论相结合,并相互强化,奠定了近代西方法治原则的基础。近代以来,从英国光荣革命、美国革命到法国大革命,从洛克的《政府论》、孟德斯坞《论法的精神》到汉密尔顿等人的佩邦党人文集》,决定性地塑造了西方自由主义民主中的现代法治。以法治为核心,西方自由主义包括四重自由:一是法律被民主的创制,这是政治自由;二是法律被官员和公民普遍遵守,这是法律自由;三是法律禁止政府和他人侵入个人自治领域,这是个人自由;四是政府的权力被有效地分立后,自由就得到了增益,这是自由的制度化保护。通过以社会制约权力、以权利制约权力、以权力制约权力,以法治为基石,西方自由主义形成了一套完整的体系。围绕着自由主义,从哈耶克到罗尔斯、诺奇克,从凯尔森、哈特到德沃金,现代西方社会构建了一个个相互交锋的法治理论,在深化对法治认识的同时,也加剧了法治的分歧。

从本质上说‘法治”一定是一个社会政治、经济、文化系统的历史的内生的产物,法律实践是法治形成的根基,一个国家、一个社会的“法治”总是在其特殊性的法律实践的历史中形成的。因此,从法律实践去认识“法治”尽管不像理论那样抽象地全景式地展现,但是却更加丰满、更加实际、也更加容易把握。汤姆·宾汉姆就是以这样的方式去认识和阐释法治。

在本书中,宾汉姆并没有纠结十“法治”术语的讨论,而是将关十“法治”概念的难题摆了出来,他以戴雪瑛宪精义》中对“法治’,的三种含义为靶子,提出了现当代法哲学家们对法治概念的质疑:法治的概念是不确定的,它有时被描述为这,有时又被概括成那,没有谁能说明法治的实质究竟意味着什么,也没有谁能为法治下个定义。针对质疑,宾汉姆提出了三种反对意见:第一,有无数的法官在审理案件时,援引法治来做出判决;第二,对法治的援引,遍及著名的国际文件;第三,在英国制定法中,目前也援引法治。为什么那些议会法案的起草者一没有在制定法中给“法治”一个明确的身份界定?宾汉姆设想,‘他们认识到,推敲出一个简练定义,适合写入制定法,是极端困难的。最好呢,将定义忽略不提而留给法官,在案件审理过程中、产生了这个问题之时,再由法官来判定这个术语的含义。这样的话,就不是在抽象世界中、而是要考虑特定案情来构造定义,概念就有可能随着应对新观点和新形势而发展、演化。

但是,作为实践的需要,宾汉姆还是没有逃避对法治内涵的阐述,最后他给出了一个“法治的内核”,这就是:“国内的所有人以及机构,无论是公共机构还是私立机构,都应接受法律的约束,并且享有法律的利益,而法律则是公开制定的、在公布之后生效的(一般而言),并且在法院公开执行的。宾汉姆认为这个表述并不完整,所以他又以八项基本原则为主要内容,更深入的探讨了法治的构成要素。并且,他认为法治的现代概念首先形成十法治的历史尤其是英国不断发展的法治历史,恰恰是一些历史的重大事件促成了现代法治的诞生。按照这样的理解和叙述逻辑,宾汉姆先是阐述了他所理解的现代西方法治如何具体的内生十历史尤其是英国法治的历史,接着又以法律实践为根基探究了法治的构成要素,说明了处十现实社会中的“法治”的复杂性。

这样的“法治”探究和表达是否掀开了法治的面纱,如果暂时放下社会理论和概念背后的利益之争,我们依然不无遗憾的说:《法治》一书作为法律实践中的法治告白,法治理论的缺失成为该书的一大遗憾,其所勾勒的法治内核和法治构成要素并不能从理论层面全景式的展示法治,而没有一个植根十法律实践根基的理论之手,法治这个“佳人”依然是“溯涸从之,道阻且长n '“溯游从之,宛在水中央”,即使在自己的眼中也是看不分明了。最后,如果还原社会理论和实践的利益本质,事实上无论理论与实践如何丰满,只要现实世界仍然是利益矛盾冲突不断,‘法治”永远是不同人眼中的哈姆雷特,法治的共识也永远是一道面目不甚分明的理想之光。


相关推荐
联系我们

代写咨询
 362716231

发表咨询
 958663267


咨询电话

18030199209

查稿电话

18060958908


扫码加微信

1495607219137675.png


支付宝交易

ali.jpg