政府及其职能部门在公用事业特许经营过程中扮演着多重角色,各种角色都有不同的职责定位及其行为模式。然而,在公用事业特许经营中,政府及其职能部门各种角色的实现并不是并行不悖的。在政府职能未能顺利实现转变的背景下,无论在制度规定中还是在具体实践中,政府各种角色自身及其相互之间都存在大量的角色冲突。总体来说,在当前公用事业特许经营制度和实践中,普遍存在以下四种主要的角色冲突。
(一)角色自身内在冲突
现有的公用事业特许经营立法并未对上述的政府各种角色作出系统的规定和清晰的界定,各种角色相关规定零星散落于相关制度规定中,需要予以梳理和甄别。这就使得政府对其各种角色认识不清,存在角色错位,因此导致政府在特许经营实践中所产生的行为偏差,不利于公用事业特许经营的顺利进行。同时,我国政府及其职能部门的职责分工以及机构设置中存在的弊端,进一步加剧了政府各种角色的内在冲突。其中,作为规则制定者和监管者角色的内在冲突表现最为明显。
规则制定者角色的内在冲突主要表现在两个方面:一是法律规范与政策规定之间的冲突。享有立法权的政府及其职能部门不仅可以通过立法程序制定相关规章,还可以通过制定政策性文件对公用事业特许经营相关制度作出具体规定。由于政策具有灵活多变的特点,实践中,政府往往采用制定政策的方式对公用事业特许相关制度作出规定,以回避相关法律规范的约束或者适用,这不利于相关法律制度的健全,无法实现政策与法律之间的良性互动。二是不同政府及其职能部门规则间的冲突。这主要是指具有上下级隶属关系的政府及其职能部门制定的规则之间的冲突、同级人民政府职能部门制定的规则之间的冲突。例如,对于特许经营性质的界定,国务院各部委的认识并不一致。原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定将特许经营界定为行政许可的一种类型;国家发改委起草制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》倾向于认为特许经营是政府与社会资本间长期的契约合作行为;财政部在其发布的《关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知》等一系列政策文件中则将特许经营作为政府在基础设施和公用事业领域购买服务的一种方式。
监管者角色的内在冲突主要表现在两个方面:一是监管机构依附于实施机构,缺乏独立性。实践中,公用事业行业主管部门往往担负着特许项目实施和监管的双重职责,这就造成了主管部门“既是运动员又是裁判员”的管理困境,无法实现监管的独立性和客观性。二是监管机构间的职责交叉,缺乏科学性。在现有的制度规定中,公用事业行业主管部门是主要的监管部门。同时,政府其他职能部门根据职责分工,在各自的权限范围内对特许项目实施进行监督管理。例如,公用事业产品价格主要是由政府价格主管部门制定和调整,质量和安全监管方面的监管则需要安全监管等部门的介入。这种多头监管的制度安排极易造成各监管部门间职责的交叉,造成“九龙治水”、监管过度以及监管怠惰等现象的出现。
(二)宏观调控者与公共利益代表者之间的冲突
政府作为公用事业特许经营的宏观调控者主要是基于政府职责而对公用事业特许项目进行统筹规划,更多体现的是政府自身利益的考量。一方面是为了减轻政府债务负担,实现职能转型;另一方面是官僚政治下,政府及其行政人员完成行政任务,谋求自身利益的必然要求。同时,政府又是公共利益的代表者,要求政府在考量自身利益的基础上必须保障公共利益的实现。这就犹如天平的两端,一边是公共利益,一边是政府自身利益。在理想状态下,政府应当优先保障公共利益的实现,但在具体实践中,政府往往会对两者进行衡量,因此,天平的左右摆动不可避免。
具体来说,政府两种角色之间的冲突主要表现在以下三个方面:一是政府从自身利益出发,缺乏对公共利益的关照。在实践中,政府急于甩掉“包袱”,引进社会资本,而缺乏对特许经营者资格的严格审查,不适格的特许经营者往往造成特许项目经营的失败,不利于公共产品和服务提供的连续性和稳定性。例如,在上海竹园污水处理厂B()T项目中,上海友联联合体于2002年获得了该项目的特许经营权。但是,上海友联公司是一家在上海经营歌厅、高尔夫球场和出租车而没有城市水业经营业绩的公司,其投资城市水业很大程度上是一种资本投机行为,在经营一段时间后,由于技术和经验的缺乏,不得不提前退出该项目。二是公众参与匾乏,无法实现对政府的有效监管。当前公用事业特许经营中公众参与监管存在制度化水平低、组织化程度低、参与渠道单一和参与过程碎片化等突出问题,这不利于社会公众对公用事业特许经营的参与及其对政府行为的监管,无法有效传达自己的利益诉求,阻碍了公共利益的实现。三是政府被俘获,侵害公共利益。政府受到社会资本等利益集团的影响和游说,存在被俘获的风险,从而为特许经营者提供政策性支持和偏向,这会对公共利益造成直接的侵害。
(三)规则制定者与监管者之间的冲突
政府是规则的制定者,其职能部门担负着具体的监管职责。在两者的关系中,政府通过制定规则约束和规范其职能部门的监管行为。但是,两者之间存在着连带关系,职能部门是政府的“手足”,政府在规则制定中往往会规避或者简略规定对于其职能部门不利的法律条款。这就导致政府在特许经营立法方面存在三方面的严重不足:
一是程序性规范不完善。“历史的考察和分析表明,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。当前公用事业特许经营立法主要是实体性规定,对特许经营相关程序性规定并不完善,并缺乏可操作性,这为监管部门进行监管提供了很大的裁量权限和行为空间,无法有效约束监管部门的行为,不利于特许经营者合法利益和公共利益的保障。
二是责任条款规定简略。现有的公用事业特许经营立法关于政府责任条款的规定十分简略,以2015年新出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为例,该办法共八章60条,其中第匕章“法律责任”共有2个条款,但只有第55条对政府法律责任作了简单规定。可见,当前政府为了逃避相应的法律责任,往往在规则制定中忽视其法律责任条款的设置,这不利于对政府监管部门相关法律责任的有效追究。
三是对监管者的监督机制不健全。对监管者进行监督的目的在于监督政府监管部门依法行政,禁止其权力的滥用。对监管者的监督主要是通过公众参与和政府部门内部监督来实现的,在当前公众参与I乏的情况下,政府部门内部的监督就显得尤为重要。但是,当前立法只作了原则性规定,要求上级人民政府对下级人民政府、人民政府对其职能部门的特许经营活动进行监督检查,及时纠正违法行为。现有的制度规定未就政府内部监督的方式、程序和责任追究等问题作出规定,难以实现有效的政府内部监督。
(四)监管者与合作者之间的冲突
当监管者为公用事业行业主管部门时,监管者与合作者就变为了同一主体。监管者是为了监督特许经营者的行为,而合作者是为了建立与特许经营者之间的合作关系。两者间存在一种紧张关系,当一方占据主导地位时,另一方的角色职责就会被弱化和侵蚀。在当前的公用事业特许经营实践中,两者的角色冲突主要表现在以下两个方面:
一是实施部门缺乏契约精神,侧重于监管职能的实现。在政府职能未实现成功转变的当下,实施部门身兼监管者与合作者的双重职责,受到传统行政惯性的影响,加之政府契约精神的淡薄,其很难做到在平等法律关系的前提下建立平等合作的契约关系。实施部门仍然习惯于采取管控行政的方式来实施公用事业特许经营,这就导致实施部门合作者的角色被不断挤压和异化,脱离了特许经营协议制度运行的基本规则。实践中存在的大量的特许经营争端所产生的主要原因之一就是因为政府缺乏契约精神,在未同特许经营者协商一致的前提下,径直单方面终止特许经营协议,收回特许经营者的特许经营权,这不利于政府与社会资本长期合作关系的建立。
二是实施部门缺乏合作意识,政府承诺难以兑现。在协商签订特许经营协议时,政府往往会在特许经营协议中承诺防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容。但是,在特许项目实施过程中,政府往往难以兑现其承诺,导致政府诚信的严重缺失,致使社会资本与政府合作缺乏足够的信心。例如,在十堰公交特许经营中,政府承诺落实公交优先政策,对企业的低票价和公益性义务进行补贴,但在特许经营过程中,政府并未兑现其承诺。这给特许经营者造成了沉重的负担,妨碍了正常的生产经营活动,导致双方矛盾丛生,政府强制收回特许经营权。