PPP中政府的法定职责权限及其角色界定
论文作者:同为论文网 论文来源:caogentz.com 发布时间:2016年12月08日

政府及其职能部门在PPP中担当哪几种角色,需要在系统梳理政府相关职责权限的基础上,对政府角色进行具体的分析和界定。对于政府及其职能部门的职责权限的具体规定则需要从现有的PPP法律规范中梳理总结。    

(一)PPP中政府的法定职责权限    

PPP项目的周期一般都比较长,少则几年,多则几十年,在每个阶段政府及其职能部门享有的权限及其担负的职责各不相同,需要分阶段讨论。具体到公用事业特许经营,根据现有立法规定,按照行政过程的视角可将公用事业特许经营项目周期划分为四个阶段。    

1.准备阶段

第一,选定特许项目。县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门(以下简称“实施部门”)可以根据经济社会发展需求,以及有关法人和其他组织提出的特许项目建议等,对拟实施的特许项目进行可行性论证,并按照申报项目审批权限的要求分别报省、市、县人民政府批准。第二,制定实施方案。特许项目确定后,实施机关应当拟定实施方案,各有关政府职能部门应当依照各自职责对实施方案进行审查,并出具审定意见。实施部门对实施方案修改审定后,报相应的省、市、县人民政府批准。    

2.授权阶段

第一,遴选特许经营者。实施机构根据经审定的特许项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。其中,对于特许项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当优先适用招标方式选择特许经营者。实施机构应当公平选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。第二,授予特许经营权。实施部门确定拟授权的特许经营者后,应当向社会公示中标结果,公示期满,对中标者没有异议的,上报政府批准。特许经营者经政府批准后,由实施部门授予特许经营权,并颁发相应的许可证件。第三,协商签订特许经营协议。实施机构应当与依法选定的特许经营者协商签订特许经营协议,需要成立项目公司的,实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议,约定其在规定期限内注册成立项目公司,并与项目公司签订特许经营协议。实施机构与特许经营者通过协商,在不违反相关法律规范的基础上对双方的权利义务、投资回报条款和争端解决条款等内容作出具体规定。政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺,但不得承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。   

 3.运营(建设)阶段

第一,验收建设项目。在新建或重建特许项目中,建设项目完工后,实施部门应当组织项目验收,建设、审计等相关政府职能部门应当参加建设项目的评估验收。建设项目经验收合格后才能投入正常的运营活动。第二,履行特许协议。实施部门应当遵循诚实信用原则,按照约定全面履行义务,有关行政主管部门按照各自职责范围履行特许经营协议中的相关政府承诺。除法律、行政法规另有规定外,实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的,应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更,均不得影响特许经营协议履行。在特许经营协议有效期内,协议内容确需变更的,协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。特许经营项目涉及直接融资行为的,应当及时做好相关信息披露。实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决。协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。第三,实施监管职责。监管部门在监管过程中,不得违反相关法律规范的规定、不得干涉特许经营者的合法经营活动。监管部门对特许经营者进行监督管理,主要履行以下职责:(1)组织制定公共产品和服务质量标准;(2)监督经营者履行授权书和特许经营协议规定的义务;(3)受理公众对经营者的投诉;(4)依法查处经营者的违法行为;(5)对经营者的长期及年度经营计划提出意见和建议,并监督实施;(6)监督检查经营者提供的公共产品和服务质量;(7)协助价格主管部门制定价格方案;(8)审查经营者的年度报告;(9)对特许经营者进行中期评估和绩效评估;(10)制定特许项目应急预案;(11)紧急情况时组织临时接管公用事业经营;(12)向政府提交对经营者的年度监督检查报告;(13)向社会及时公开特许项目实施的相关情况;(14)对在监督管理工作中知悉的特许经营者的商业秘密、技术秘密负有保密义务;(15)法律、法规规定的其他职责。第四,补偿特许经营者的合法损失。

这主要包括三种情况:(1)特许经营者承担政府公益性任务造成经济损失的,政府应当给予相应的补偿;(2)因法律、行政法规修改,或者政策调整损害特许经营者预期利益,或者根据公共利益需要,要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的,应当给予特许经营者相应补偿;(3)政府因公共利益需要可以依法征用公用设施,经营者应当予以配合,政府应当给予经营者合理补偿。   

4.退出(收回)阶段

第一,终止特许经营协议。政府终止特许协议主要包括两种情形:(1)特许协议期满,实施部门终止特许协议;(2)在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。第二,收回特许经营权。政府收回特许经营权主要包括四种情形:(1)特许经营期限届满或者特许协议提前终止的,政府应当终止特许项目,收回特许经营权;(2)确因公共利益需要,政府可以收回特许经营权,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿;(3)特许经营者违反法律、法规等相关规定,被监管部门责令改正,逾期未改正的,政府可撤销其特许经营权;(2)特许经营者以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的,政府应当取消其特许经营权。    

(二)PPP中政府多重角色的界定    

由上可知,政府在特许项目的每个阶段都具有不同的法定职责,担负着不同的政府职能。总体来说,政府与社会资本进行合作的根本目的在于为社会公众提供普遍的、持续稳定的和可承受的公共产品和服务,在特许项目实施过程中政府始终是公共利益最强有力的代表者。同时,根据政府权力介入特许项目程度的不同,我们可以从宏观、中观和微观三个层面对政府的法定职责进行归类,由此界定政府的多重角色。    

1.宏观调控者和规则制定者

从宏观层面来看,政府并不直接介入特许项目的具体操作,只是对特许项目进行规范和引导。政府在宏观层面的法定职责主要集中在特许项目的准备阶段:一方面政府要制定特许经营相关制度规范,另一方面政府要对特许项目的遴选和实施作整体性的规划。因此,宏观层面的政府角色又可细分为规则制定者和调控者两类:(1)规则制定者。政府在其职权范围内具有一定的规则制定权:一是由享有立法权的政府及其职能部门根据立法程序制定的法律规范,包括国务院及其部委制定的行政法规和部委规章、省级人民政府和设区市人民政府制定的地方政府规章,当前的公用事业特许立法多是由国务院部委和享有立法权的地方政府制定的规章;二是由政府及其职能部门制定的大量规范性文件,主要是具体实施公用事业特许经营的操作性规程和各种标准性规定。(2)调控者。政府调控者的角色主要表现在两方面:一是制定公用事业特许经营相关政策。我国的公用事业特许经营具有明显的政策导向性,近年来,中央和地方政府发布了大量的政策性文件,以特许经营作为主要方式,引导政府与社会资本展开合作。二是统筹规划公用事业特许项目。政府是公用事业特许项目是否立项的最终决定者,负责本地区公用事业特许经营的总体规划、综合平衡和协调工作。一般来说,政府主要根据地方经济和社会发展规划、城市总体规划、城市基础设施行业发展规划和城市发展需要,进行合理布局,择优选择适当的特许项目。    

2.中观监管者

从中观层面来看,政府并不直接介入特许项目的具体操作,主要是对特许经营者的准入、建设和经营等具体行为进行监管。政府在中观层面的法定职责主要集中在特许项目的实施过程中,监管部门依据有关法律法规对特许经营者的投资、建设、生产、运营及其相关活动进行监督和管理。具体来说,按照监管的时间要索划分,监管部门的监管可划分为事前、事中和事后监管三种类型。其中,事前监管主要包括对特许经营者市场准入和特许经营协议等事项的监管;事中监管主要包括特许项目运行安全的监管、公共产品与服务质量的监管、价格与收费的监管、管线网络系统的监管、市场竞争秩序的监管等;事后监管主要包括特许经营者市场退出监管等。    

3.微观授权者与合作者

从微观层面来看,政府直接参与特许项目的具体操作,并与社会资本建立合作伙伴关系。政府在微观层面的法定职责主要集中在特许项目的授权、经营和退出阶段,其职责角色又可细分为授权者与合作者两类:(1)授权者。一般来说,公用事业行业主管部门(又称为“实施部门”)具体负责特许经营权的授予。实施部门制定实施方案,通过法定程序遴选适格的特许经营者,并授予特许经营权。(2)合作者。实施部门授予特许经营者特许经营权后,便与其协商签订特许经营协议,就双方的权利义务、特许项目实施过程中涉及的诸多法律问题等作出详细的规定。而且,实施部门全程参与特许协议的履行、变更和终止,并通过协商、调解和仲裁等方式,妥善解决特许经营协议中存在的法律问题。    

4.公共利益代表者

政府实施公用事业特许经营,其直接目的是为了减轻债务负担,提高公共产品和服务的供给效率。但是,从根本上看,政府在宏观、中观和微观层面的法定职责及其角色定位,都是为了维护和实现公共利益。具体来说,一方面,政府通过特许经营从公共产品和服务的直接提供者退居幕后成为了监管者,但政府仍然担负着提供公共产品和服务的国家保障职责,在特许经营者无法正常经营时,政府应当及时介入,保障公共产品和服务的正常供应;另一方面,公用事业特许项目的实施直接关系公共利益,现行立法规定政府应当建立社会公众参与和信息公开机制,保障公众能够及时获取特许项目的相关情况,表达自身的合法利益诉求,并监督特许经营者和政府的行为。


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