虽然法家主张“令尊于君”,“君臣上下贵贱皆从法”,但总的来说,在古代中国,君主从法基于自觉自律,并非制度压力所致。在古代中国的政体下,君主从法是法之必行的根本保证,君主坏法则是有法不行的总源泉,历史告诉我们:每当君主自觉从法守法,各级执法官吏就有了严格执法的底气,同时也不敢不严格执法;每当君主随己所欲坏法败法,各级执法官吏同样不会把法律当回事,甚至知法犯法。法律能否得到较为普遍的遵从取决于君主守法如何,而这恰恰是最没办法保证的,所以正如梁启超所批评,法家的法治观“在立法权不能正本清源”,“管子仅言君主之当奉法而不可废法,然果由何道能使君主必奉法而勿废,管子未之及也”,认识到了法之必行,却没有使法必行尤其是君主从法的办法或机制,“国皆有法,而无使法必行之法”。然而,并不能就此认定古代中国是一个无法无天、权力悠意妄为的社会:其一,仍然存在一些君主守法、上下守法的时期,一般来说古代中国的盛世都是法治较好的时期,而且这样的盛世不算太少;其二,就算在君臣上下不那么守法的时期,法律仍然有其一定权威和适用效力,实际上,除非在“天子,兵强马壮者为之”的彻底的乱世,人们包括君主在内还是把法律当回事,也不敢不、不能不当回事;其三,无论实际上守法与否,包括君主在内很少有人公开否定法律的权威和普遍约束力,在古代中国,认为法与天下共、君主有守法之责的观点居主流,“前主所是著为律,后主所是疏为令”、“专以人主意指为狱”是受到朝野士庶指责,并为史家所直书批判的观点和做法。
西方社会在近代之前,同样普遍存在有法不从执法不严的现象,同样面临君主及贵族官员知法犯法以权压法的问题,同样没有使法必行尤其是君主从法的办法或机制,从古希腊的贝壳放逐法及对苏格拉底的审判中,我们看到的是古代民主的暴虐,而非法治的理性之辉,法治的身影何尝存在于罗马上层的权力斗争中,相反,是暗杀、暴动、政变、内战主导了罗马国家上层权力的传接,波吉亚家族主政下的罗马教廷展现给世人的更多是谋杀、贿选、买卖圣职、通奸、乱伦而非法治。在中世纪英国,普通法的产生、《大宪章》的颁布、议会的形成都无法使国王完全守法,事实上国王破坏法律滥用权力的胡作非为在整个中世纪英国是屡见不鲜,“王在法下”即使观念上有之,现实中也是要大打折扣的,正如孟广林教授所论,因日耳曼原始军事民主制残余、封君封臣制、教会神权对君主专制体制的阻碍,中古英国确实存在“王在法下”、“法大于王”的法治观念,“不过,这一‘法治传统’能否真正限制君权,最终取决于君主与王国内主要政治势力的现实博弈。在封建君权强大的时期,‘王在法上’的专制独裁更是让这一所谓的‘法治传统’沦为虚幻的政治图景”。我们不是想为古代中国的法治状况粉饰辩护,只想指出,没有制度保证君主守法并不是古代中国才有的问题,近代之前无论东方还是西方,法治本我的实现都是一个难题。
法治的难题不能靠法治自己来解决,虽然法治理想主义者时常畅想自给自足自我运转的法治,但法律说到底是上层建筑的一部分,是国家的法律、社会的法律、人类的法律,法治构成人类公共生活极重要的部分但决非全部,也不可能不受到政治活动、经济活动、文化活动等其它公共生活的影响,法治本我实现如何,与人类其它公共生活的发展状况息息相关。近代之前法治本我实现之难,是因为人类政治生活的不规范不理性,通俗地说,人类尚未把权力尤其是最高统治者的权力关进制度的笼子里,法律能管住老百姓,很难管住官吏,基本管不住君主。从人类法治发展演进的历史来看,法治的建立需要强大的政治权力为支撑,但同时,法治本我实践的突破又以权力的被制伏为前提,这并非法治本身所能完成之事,严格地说,是近代政治革命及随之而来的立宪体制的建立及完善,将权力关进了法律及制度的笼子里,从而为法治本我的实现提供了根本的保证,从此法律的治理才是稳定的,法律至上才是现实可验的。这当然是一项伟大的创举,而且不能否认这项创举首先是在西方社会实现的,所以尽管可以说古代中国和近代之前的西方一样存在一定范围、程度的法治,但必须承认法治实践的突破、法治本我的基本实现首先是在西方社会完成的。
因此,从某种意义上说,宪治是更高的法治,是法治的高级形态。宪治是“Constitutionalism”的汉译,也可译为“立宪主义”、立宪政治,意为依照宪法和法律规范国家权力运作,强调政府的一切行为都必须在宪法和法律范围内进行。从历史的角度看,17世纪政治革命后的英国,选举权的规定复杂而苛刻,多数男子和所有妇女没有选举权,全部选民只占总人口的2倍,上下两院的议员绝大多数为传统土地贵族,连资产阶级的代表都没几个,完全是一种贵族把持的寡头政治,有何民主可言!独立及制宪后的美国要好一些,但排斥黑人和妇女的选举显然不能叫民主,何况制宪会议的开国元勋们当初的设想是一种精英主导、权力分散而制衡的共和政体,而不是强调平等的民主政体,他们反对大众参与政治光荣革命”确认了中世纪以来一直存在但不断遭遇理论及实践挑战的“王在法下”的观念,并通过一系列立法将国王政府的权力限定在法律的范围内,1787年美国联邦宪法使立法、行政、司法三权分立且相互制衡,划分联邦与州的权力范围,随后的违宪司法审查制更为保障宪法的最高权威提供了具体可操作的机制。宪治指用宪法为首的法律规范约束公共权力,实现政治生活的法律治理,所以说宪治是法治的高级形态,更准确地说,是“在政治上适用法治的状态”,是“政治法治”。正是因为宪治这一“政治法治”的出现,长期以来难以约束并因此妨碍法治本我实现的公权力才被关进法律和制度的笼子里,人类社会的法治终于实现了历史性的突破。结语必须指出,本文绝非反对民主、自由、人权、平等等价值的正当性,也不否认具备了民主、自由、人权、平等等元素的现代法治对当代中国法治建设无可替代的标杆意义(中国特色社会主义法治当然只能是现代法治的一种,而非古代法治),只是近代以来,法治一直与“民主”、“人权”、“自由”等范畴缠绕在一起,以至难识其本来面目。本文探讨了法治的本我及相关问题,认为作为一个历史概念,法治的构成要素古今有别、中外有别,同时,法治虽有古今中外之别,但仍有其超越时空的、区别于其它治理类型的本我,这一本我就是法律规则的治理,表现为法律治理国家,法律至上。
人类历史发展的进程表明,法治正是国家求得善治必需之治理类型。“法治兴则国家兴,法治衰则国家乱”法治、尤其是经过宪治升级后的法治,是中国共产党长期执政、跳出历史周期律的必经之路。