《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]15号，以下简称“两高司法解释”)第11条规定，对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。因此，省级以上环境保护部门对监测数据的认可，是监测数据具有合法性、有效性，能被作为证据使用来证实、打击环境犯罪的必要条件。从法律实践来看，“两高司法解释”发布之后，由于该条文规定不具体、配套措施不健全，导致对监测数据认可制度争议较大，尤其实践部门的反映较为强烈，甚至把监测数据认可制度视为环境犯罪“两法衔接”机制不畅的一个主要原因，削弱厂对环境犯罪的惩治实效。因此，有必要深化本课题研究，归纳出实践中反映出来的问题，加以具体分析。采集样品、出具监测数据的主体的判定。

采集样品、出具监测数据是监测数据作为鉴定结论而参与诉讼的不同阶段，应当分别阐述。  

采集样品的主体  

 要提供监测数据，其前提是要采集到相关样品以供检测。因此，样品采集的合法、规范，是监测数据合法、有效从而用以追诉犯罪的重要基础条件。在法律及相关司法解释层面，并无样品的采集有权主体的明确规定(只是在环境监测相关技术规范中有所涉及)。环境保护部于2011年10月8日出台的部门规章“关于加强污染源监督性监测数据在环境执法中应用的通知”(环办[2011]123号)中对此予以明确。该文件第二条规定:“各级环保部门要建立环境监测机构和环境执法机构的协作配合机制。污染源监督性监测的现场监测工作由环境监测机构和环境执法机构共同开展。环境执法机构人员负责对排污单位污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查(勘察)笔录，并要求排污单位当事人确认。环境监测机构人员负责采集样品，填写采样记录，开展现场测试工作。”很明显，样品采集的职责归属环境监测机构。此外，原环境保护总局2007年9月1日颁行的《环境监测管理办法》  (环保总局令第39号)第五条规定、1999年1月1日颁布实施的《污染源监测管理办法》第六条等条文中也做了类似的规定。一般情况下，对样品采集的主体有明确规定，应当不会产生争议。但实践中问题在于，各地在环境行政执法过程中，除了少数情况下有监测机构配合共同协作采样之外，大多数情况下，监察机构都是单独进行行政执法，如在环境违法犯罪现场监察中遇到企业或行为人偷排漏排，此时再临时通知监测机构到现场采样的话，等监测机构到场可能违法犯罪现场早已被破坏，致使证据永久性灭失。在此情况下，为保全证据，现场监察人员就会使用事先准备好的采样器材先行做好样品的采集工作[m那么，环境监察执法机构采集样品是否具有法律依据，基于该样品得出的监测数据能够作为追究犯罪的有效证据呢?在面临质疑时，监察机构一般采用环保部于2010年3月1日起施行的  

《环境行政处罚办法》第29条为自己辩护。该条规定“调查人员有权采取下列措施:(一)进入有关场所进行检查、勘察、取样、录音、拍照、录像;(二)询问当事人及有关人员，要求其说明相关事项和提供有关材料;(三)查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料。环境保护主管部门组织的环境监测等技术人员随同调查人员进行调查时，有权采取上述措施和进行监测、试验”。支持监察执法机构具有采样权的观点认为，该条第(一)项规定的“取样”就包括了“采样”，因此，监察机构同样具有取样权。但该观点同时认为，如果监察机构也具备了监测采样的职能，从监察工作责任主体上看，模糊了与监测机构的界限。因此，监察机构的取样权应当限于遇到紧急情况下，监察人员虽然有权采集样品，但其前提是采集样品的监察人员必须取得采样技术上岗证。

 笔者不赞成以损害相关法律法规规定的权威为代价，去换取行政执法实践的认同和妥协。在相关的规定已经明确监测机构为采样主体的情况下，监察机构没有法规、规章的授权，不得行使取样权。实践中监察机构擅自采样以供监测得出的数据，其法律效力应以否定。实践中认为“取样”包括“采样”，从而环境监察机构自动拥有采样权的观点，并不成立。首先，认为“取样”包括“采样”的逻辑，是一种理所当然的猜测而缺乏法律和事实依据，并不能成立。其次，“取样”和“采样”虽然同为样品的取得，但是，该样品取得之后的法律意义有根本区别。“取样”的目的在于固定证据，并用作后来行政执法的依据。而“采样”则是保全证据，用做之后司法的凭证。两者在行为主体、技术要求、采集程序等方面都应有所不同。因此，不宜把两者混同。再次，从两个不同规定的颁行时间的先后，也可以得出监测机构是采样权主体的结论。如前所述，《关于加强污染源监督性监测数据在环境执法中应用的通知》颁行于2011年10月8日，而《环境行政处罚办法》则是自2010年3月1日起施行。在立法上，如果前后不同的两个规范性文件就同一事项的规定有矛盾和冲突，一般适用新法。因此，认为监测机构具有采样权，有其法理依据。进一步而言，为避免不同部门对相关规定理解不一致而可能带来的尴尬和冲突，建议环保部在日后制订的相关规范性文件中，明确“取样”和“采样”的区别，赋予监察机构“取样”权，而否定其“采样”权。 

出具监测数据的主体  

对于出具监测数据的合法主体范围，也有不同的观点。如有学者认为，对于出具监测数据机构的性质“两高解释”已经规定:必须是县级以上环境保护部门及其所属监测机构。据此，其他部门及其所属监测  (检测)机构或社会检测机构提供的环境监测数据是否能作为环境污染刑事案件的司法证据不在环保部门审核认可范围之列团。而有论者则主张，除了县级以上环保部门及所属监测机构之外，环保部门委托的有资质的第三方检测机构进行环境监测的数据，也可以作为移送公安机关的监测证据。并且，实践中有不少地方认可并推行了该做法。   

笔者主张，应当严格执行“两高解释”对出具监测数据主体的限定，即其主体只能是“县级以上环境保护部门及其所属监测机构”。主张环保部门委托的检测机构也可以作为出具监测数据的主体的观点，会导致一系列无法解决的问题，诸如什么部门有权委托?什么级别的部门有权委托?除环保部门之外，环保部门所属的监测机构是否有权委托?应当如何委托?等等。上述诸问题不解决，或者解决不妥当，必然会带来巨大的隐患，影响到环境犯罪案件办理和司法公正。监测数据认可制度的存在必要性。

“两高司法解释”出台之后，就其中数据认可制度的具体执行过程中可能出现的问题，许多地方省市制定了具体的实施意见。如东省环境保护厅于2013年12月出台了.《东省环境保护厅关于县级以上环境监测机构监测数据认可工作程序》(以下简称《工作程序》)，用以规范和指导东省境内的环境犯罪案件的证据监测数据认可工作。浙江省颁布了  《关于环境污染刑事案件中环境监测数据认可有关事项的通知》(浙环发[2013]39号)以及省环保厅会同省公安、省检察院、省高院联合发布的  《关于建立打击环境违法犯罪协作机制的意见》(浙环发[2013]10号)。各省市的具体实施意见从可操作性的角度出发，对监测数据提供单位的资质、监测数据的真实性、监测数据认可程序等方面作出了明确规定。但是，具体实施办法、操作意见的出台并没有平息执法实践中对数据认可的非议和垢病。相反，近年来，反对数据认可制度的声音日渐高涨，甚至有观点直接主张可以取消数据认可制度。如有人认为:县级以上环保部门所属监测机构的监测数据作为污染事故的执法依据已有规章可依，具有法律效力。因此，经省级以上环境保护部门认可设立的县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，应当视为已经省级以上环境保护部门认可，可以作为证据使用囚。该观点在实质上否定了数据认可制度。还有观点更直接认为，只要是通过计量认证的单位、测试指标是通过认证的项目及方法、监测过程按照质量管理体系文件运行、质量控制措施落实到位，就应该可以认定监测数据有效。因此，通过计量认证的县以上环境监测机构出具的监测数据报告的技术审核完全可以简化程序，没必要经省级以上环保部门认可。可见，在当前形势下，数据认可制度面临着针锋相对的存废之争。   

笔者认为，主张废除数据认可制度的观点理由并不充分，原因如下。   

首先，主张废除数据认可制度的观点认为，“经省级以上环境保护部门认可设立的县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，应当视为已经省级以上环境保护部门认可”，该观点显然经不起推敲。理由在于:其一，机构的设立和数据认可不能混同，认可设立某一机构，不代表就概括性地认可了该机构的监测数据。其二，客观上，监测数据分为合法、有效的数据与非法、无效的数据，在县级环保部门提供非法、无效的数据的场合，不宜自动认为该数据经省级以上部门认可。其三，从我国的国家机构设置上分析，各级环保部门的设立并不需要上级环保部门的认可，该观点没有法律依据。  

 其次，认为县级以上环保部门或环境监测机构足以胜任，而无需省级以上环保部门认可的观点同样值得商榷。该观点在立论前面设立了冗长的定语，用作假设条件，即“只要”。该假设条件恰恰反映了数据认可制度的存在必要性与价值。缺少省级以上环保部门对监测情况的必要监督与审查，数据监测工作的合法合规性无法得到保证。  

 在环境污染犯罪案件中，监测数据是认定是否构成犯罪的关键证据，关系到被告人的人身自由与财产安全等根本性权利与利益。正因如此，立法上通过设立省级环保部门的数据认可制度，来保证监测数据的科学性和权威性，从而实现打击环境污染犯罪案件的准确性。在当前执法、司法环境下，县级环保部门在数据监测的技术手段、监测程序、法律意识等方面都还存在一定不足之处，建立、维护数据监测认可制度有其实践上的必要性，不宜动辄轻言废除。设立“绿色通道”制度对监测数据分类认可  

 综观实践中对监测数据认可制度的批评，主要集中在以下儿个方面:其一，数据认可程序非常繁琐，数据认可时间过长，公安机关难以迅速对环境犯罪嫌疑人采取强制措施，导致环境犯罪行为不能得到迅速有效制止。以山东省为例，依据该省环保厅颁布实施的《工作程序》，监测数据认可首先需由县级以上环保部门提出书面申请，并经地级以上市环保部门初步同意之后，报送省环境保护厅并抄送省环境监测中心。整个认可程序，包括地级市环保部门初审、认可受理、技术审核、出具意见等环节，省环保厅监测数据认可按照资料齐全一次受理的规定时限约17-22个自然日不等。在需补全材料的情况下，时间会更长。一方面，在环保部门没有提供有效的监测报告给公安机关或提请公安机关提前介入的情况下，公安机关不敢贸然对相关人员采取限制人身自由的强制措施;且实践中许多环境污染案件的行为人都存在无证照、隐蔽性和流动性极强的特点，一旦在案件开始时没有及时控制排污者，将很可能无法追究其刑事责任。另一方面，公安机关采取的强制措施受到法律的严格时间条件限制，如没有在法定时间内收集完整证据，公安机关将陷入被动境地。其二，数据认可时间过长会挫伤环保执法部门和公安部门办案的积极性，并致使“两法衔接”机制不通畅。数据认可制度也因此甚至被冠以“目前涉环境犯罪案件办理中最大的一个机制障碍”。其三，数据认可时间过长，超过监测样品的保存期，导致直接的物证缺失，如犯罪嫌疑人对样品监测数据持有异议，并申请对监测对象复检时，难以保障其权利。   

有鉴于此，实践中出现各种对数据认可制度加以规避或者折衷的方法，具体包括:第一，委托国内权威的、有资质的第三方检测机构进行环境监测、鉴定，以作为移送公安机关的监测证据。第二，原则上县级以上环保部门监测数据具有法律效力，可以作为证据使用，但省级以上环境保护部门有异议的除外，可以针对个案进行单独的审核认可囚。第三，下放或委托行使认可权限，如将认可的权限下放或委托至地级环保部门，从而避免环节过多，耗时过长。上述诸做法目的在于，针对实践中监测数据认可制度的弊端，试图能另辟蹊径，避免由省级以上环保部门进行数据认可的繁琐、冗长程序，以高效、顺利完成监测数据认可。   

笔者认为，上述三种对监测数据认可制度加以规避的方法，其初衷值得肯定，但做法并不妥当，不宜提倡。上述三种做法的共同缺陷在于，没有法律依据，并且在一定程度上突破了现行的法律规定，有违法之嫌。那么，问题来了。在现行法律规定的框架内，有没有既不违反法律规定，又能有效控制与惩处犯罪的途径与办法?有观点认为，监测数据包括经省级环保部门认可的数据与未经省级环保部门认可的数据，两类数据其用途和效果各有不同。对于由市、县级环保部门及其所属环境监测机构出具、未经省级环保部门认可的监测数据，公安机关可以作为采取拘传、拘留等刑事强制措施以控制犯罪的证据。但要移送检察院起诉，直至法院在庭审中认定犯罪时，应当以经省级环保部门认定的监测报告作为证据。该观点在表面看来似乎能解决一定问题，但实际上在实践中没有可行性。如果公安机关依据市、县级环保部门及其所属环境监测机构出具、未经省级环保部门认可的监测数据，对行为人采取拘传、拘留措施后，相关监测数据后来未得到省级环保部门认可的，若让公安机关依法承担相关国家赔偿，公安机关显然不会愿意，一般不会承担该行政风险。   

笔者建议，可以对需要认可的监测数据分类管理、分类认可，并辅之以不同的数据认可通道。设立“绿色通道”制度，对进入“绿色通道”的监测数据相关部门应当结合刑事诉讼和行政执法的办案时间节点要求尽快予以认可。关于“绿色通道”制度大致设想如下：第一，制定相关的规范性文件，确立“绿色通道”的规范依据，保证“绿色通道”在法律规范的框架内运行;可以考虑先在省级环保部门层面出台相关规定，在运行成熟之后，制定全国性的环保部门规章。第二，确定“绿色通道”的设立、负责机构。“绿色通道”是适应刑事诉讼需要而设立的监测数据快速认可制度，考虑到现有的行政资源利用效率和监测数据认可的法律框架，“绿色通道”制度可由各省环保部门具体设置，在省级以下的环保部门监测机构设立，并由其负责“绿色通道”的日常运作。第三，明确可以适用“绿色通道”制度的具体情形，对于存在以下情形的，可以适用“绿色通道”:一是犯罪嫌疑人确有可能逃脱的;二是犯罪行为不能得到迅速有效制止;三是证据可能灭失，导致犯罪行为可能无法得到惩处的等。第四，在调研的基础上，确定适用“绿色通道”的数据认可的最长时间限制。凡进入“绿色通道”的监测数据认可，不得超过时间限制要求。初步考虑，进入“绿色通道”的监测数据，相关部门应当在不超过7个工作日的时间内完成认可。第五，凡适用“绿色通道”的数据认可，可不受行政层级的约束。如县级环保部门监测机构的数据认可，可根据需要直接报送省级环保监测机构加以认可，而不必经由地级环保部门转达。通过设立“绿色通道”制度保证监测数据认可契合刑事诉讼的需要、实现无缝链接。对于不存在上述紧急、特殊情形的，仍然适用普通程序进行数据认可。   

总之，在现有的执法水平和司法环境下，监测数据认可制度是完全有必要和应当维护的。在监测数据认可制度运行过程中暴露出来的一些问题，应当在现有的法律框架内，通过制度的创新加以完善，以保证其合法、合理、有效运行，而不宜动辄轻易否定监测数据认可制度本身。